現代營建438---論監督付款如何保障下包廠商之權利

依據公共工程廠商延誤履約進度處理要點第14點，若監督付款遇有法院通知機關執行扣押命令致影響監督付款時，應予停辦之規定，法院的扣押命令是否會影響監督付款?亦即，若在 ... 論監督付款如何保障下包廠商之權利 □鄒純忻／宏景國際法律事務所律師 前言         近日由於房地產的不景氣，連帶影響大型的營造公司爆發財務危機，其下包廠商因領不到工程款，已多數陷入經營困境。

此種情形，下包廠商應如何主張或保障自己的權利?         多數廠商為避免損失擴大，通常是先停止所有的工作，並且開始向法院尋求救濟途徑，包括進行假扣押或是相關訴訟，然此時因承包商已爆發財務危機，即使下包廠商取得勝訴判決，也未必能滿足其債權，此時若涉及公共工程，機關則又必須與原承包商解除契約重新招標，浪費時間且又增加成本，影響所及已非僅有相關廠商，而是廣大人民之權益。

立法者有鑑於此，在政府採購法中創造了監督付款的機制，若能落實，將可讓機關無須重新招標，下包廠商亦可保障自身之權益，可為此創造雙贏的局面。

一、何謂監督付款         所謂監督付款，是指當承包商營運不善而發生財務困難時，業主為使工程順利進行，無須另行發包，而是要求下包廠商繼續施工，並且由業主將工程款直接付給下包廠商。

因此目前實務上不一定是公共工程，只要當事人間達成協議，隨時可進行監督付款。

惟監督付款之用語係依據公共工程廠商延誤履約進度處理要點而來，故本文仍以公共工程之角度，討論監督付款之相關規定及效果。

        依據前開規定，申請監督付款應符合以下要件：         (一)該案件為公共工程案件。

        (二)廠商延誤履約進度：若契約未規定者，為公共工程因可歸責於廠商之事由，致施工進度落後百分之五以上。

        (三)施工進度已達百分之七十五以上。

        (四)廠商及分包廠商須先簽訂「債權讓與協議」及「連帶瑕疵擔保契約」，並共同向機關申請監督付款。

        (五)機關同意監督付款之申請。

        (六)若有保證廠商，應得保證廠商之同意。

        以上條件均滿足時，始能由機關直接付款給分包廠商。

換言之，若總承包商不願意將其對於機關的債權移轉給下包廠商，或是機關不願意進行監督付款機制，而堅持解約，下包廠商則仍無法利用監督付款的方式取得工程款。

二、監督付款之法律性質         依前所述，若能由機關直接付款給分包廠商，將可避免因承包商的財務危機，而影響工程的進行以及分包廠商的權利，但此種機制下，分包廠商是否有對於機關的直接請求權?則為學說及實務上爭論已久的議題，大致上可分為以下幾種見解：         (一)縮短給付說：此種見解認為監督付款的協議，僅係將原本工程款應由業主給付廠商，再由廠商給付給下包廠商的流程，縮短為由業主直接給付給下包廠商，僅是為確保下包廠商可以獲得該工程款，但不因此改變三方的關係，換言之，下包廠商並沒有因此取得對業主的直接請求權。

        (二)債權讓與說：依據公共工程廠商延誤履約進度處理要點之規定，係要求承包商與下包廠商簽訂債權讓與契約，並共同向機關申請監督付款，因此監督付款應是承包商將對於業主之各期工程款「債權讓與」給下包廠商，故下包廠商應取得對業主的直接請求權。

        (三)第三人利益契約說：所謂第三人利益契約，是指原承包商與業主的關係不變，但約定可由下包廠商直接跟業主請求相關工程款，換言之，下包廠商不因此成為契約當事人，僅因此取得工程款請求權。

        (四)併存的債務承擔說：此說認為監督付款應是業主加入承包商與分包廠商的債之關係，由業主與廠商共同承擔對於下包廠商給付工程款的義務，此說更加保護分包廠商之權益。

        然本文認為，監督付款機制的創造，重點仍應在保障下包廠商的權益，既然公共工程廠商延誤履約進度處理要點已明確規定要求廠商及分包廠商須先簽訂「債權讓與協議」及「連帶瑕疵擔保契約」，並共同向機關申請監督付款，且機關同意監督付款之申請下，始可開啟監督付款機制，由機關直接付款給分包廠商，此與民法第297條債權讓與之規定性質實相去不遠，應可認為其性質為債權讓與較為適當。

三、目前監督付款尚涉及的法律問題         依據公共工程廠商延誤履約進度處理要點第14點，若監督付款遇有法院通知機關執行扣押命令致影響監督付款時，應予停辦之規定，法院的扣押命令是否會影響監督付款?亦即，若在該工程準備辦理監督付款之際，有非本工程之第三債權人向法院聲請扣押債權，要求廠商不得將款項付給承包商，是否能夠繼續進行監督付款?應視扣押命令何時生效為定。

若扣押命令係在廠商進行債權移轉前送達給機關，則扣押命令之效力應及於機關須給付給承包商之工程款債權，換言之，該被扣押的金額將無法列入監督付款的數額內。

然若扣押命令係在廠商完成債權移轉之後始生效，則已移轉之工程款債權均不為扣押命令效力之所及。

        又承包商發生財務危機，但工程尚未完工時，對於此時尚未成立之債權，是否可以先讓與?由於揆諸我國民法的相關規定，若債權現在尚未存在，似乎無法以契約移轉。

然依民法史尚寬學者的見解，此時可訂立將來債權發生時應移轉其債權之契約，亦即債權之存在為讓與契約發生效力之要件，以日後發生已足為條件，此種契約仍得有效成立。

但扣押命令得否對於尚未成立的債權一併進行扣押?依據目前實務上之見解，對於扣押命令生效後尚未成立之債權，認為應非原扣押命令效力之所及，亦即不得對於未來的債權進行扣押。

四、結論         監督付款一詞在工程界已行之有年，最初的法律依據係政府採購法第67條，規定得標廠商得將權利質權設定與分包廠商，而所謂權利質權的設定，是指得標廠商就採購契約對於報酬請求權，依據民法第900條以下的規定，將之設定權利質權給下包廠商，以保障下包廠商之權利。

直到公共工程廠商延誤履約進度處理要點之制定，將監督付款機制的實施更予以明確化。

        由於下包廠商通常在承包商發生財務危機的情形下，受害最為嚴重的一群，因此期許未來立法以及司法實務之見解，能對於弱勢的下包廠商給予更大的保障。

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