公平法對於限制轉售價格的規範（下）：正當理由的主張

行政法院在判決中，肯認了公平會上開見解。

判決中指出：「依公平交易法施行細則第25條規定，原告（即被處分人）主張其有同法第19 ... 法律快訊 法律專欄 群勝快訊 媒體採訪 活動花絮 公平法專欄：公平法對於限制轉售價格的規範（下）：正當理由的主張 法律專欄 2021/09/22 分享到 文/ 張展旗顧問   　　公平法關於限制轉售價格的立法，在2015年修法之前，是採取「當然違法」的模式，但在2015年之後，則改為「原則違法，但有正當理由不在禁止之列」的規範方式，亦即，縱使事業已經構成了對轉售價格的限制，在現行法之下仍可容許事業提出正當理由而免於違法。

不過迄目前為止，公平會實務上並沒有因事業提出正當理由不予處分的案例，這一方面固然可能是因為公平會對正當理由的審查相對地嚴格，另一方面則可能是因為事業對本條所說的正當理由並不熟悉，從而不知道如何主張。

本文將說明此節的實務運作現況，以及事業倘要主張其實施限制轉售價格具有正當理由時，需要注意哪些事項。

  一、公平會對於正當理由的審酌因素   　　早期之所以將限制轉售價格認為屬於當然違法，其理由主要在於認為製造商直接對經銷商為商品轉售價格之拘束，此一限制訂價之自由，將使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，再因品牌內競爭喪失，使得該特定商品價格下降壓力減少，進而間接導致「品牌間」之競爭減少，故具有高度之限制競爭效果，從而應視為當然違法（參見最高行政法院92年度判字第825號判決）。

不過晚近國際上逐漸出現認為限制轉售價格也可能具有促進競爭效果的看法，因此公平法乃增列關於正當理由的但書規定。

至於什麼樣的理由才算正當呢？依公平法施行細則第25條規定： 　　「本法第19條第1項但書所稱正當理由，主管機關得就事業所提事證，應審酌下列因素認定之： 　　一、鼓勵下游事業提升售前服務之效率或品質。

　　二、防免搭便車之效果。

　　三、提升新事業或品牌參進之效果。

　　四、促進品牌間之競爭。

　　五、其他有關競爭考量之經濟上合理事由。

」   　　從以上規定可以看出，該條文所羅列的項目，主要是用來進行促進競爭效果的衡量，而其中第五款則是概括規定，因此若有其他的促進競爭效果，例如該細則的修正說明所提到的解決需求的不確定性、增加銷售網建立、預防經銷商獨占性定價、使消費者支付價格下降等，均可以列入關於正當理由的審酌因素。

  二、誰對正當理由的存否負有舉證責任   　　所謂舉證責任，可以分為主觀舉證責任與客觀舉證責任。

前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。

行政訴訟法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任（參考最高行政法院103年判字第224號判決內所引行政訴訟法第136條之立法理由）。

而這裡要討論的，乃是客觀的舉證責任，也就是當最終關於正當理由的存否仍屬不明時，應由誰承受不利益的結果的問題。

若是由公平會就此負舉證責任，即意謂著公平會若想對限制轉售價格行為做出處分決定，必須提出具體事證證明該行為不具有正當理由；反過來說，若是由事業就此負舉證責任，則意謂著事業若無法提出具體事證證明其具有正當理由，便會受到處分。

  　　就一般原則而言，當行政機關要作出裁罰人民的處分時，應該要具體認定受處分人之違章行為，且就其認定之理由為說明，並負舉證責任（參見最高行政法院106年判字第432號判決）。

但關於限制轉售價格是否具有正當理由，公平會實務見解則認為此屬於當事人之抗辯事由，當事人就其限制轉售價格行為之正當性負有舉證責任，主管機關再就其所提出「正當理由」加以審查（參見公平會公處字第105111號處分書）。

  　　行政法院在判決中，肯認了公平會上開見解。

判決中指出：「依公平交易法施行細則第25條規定，原告（即被處分人）主張其有同法第19條第1項但書所稱限制交易相對人轉售價格之正當理由乙節，應提出事證以供審酌…是原告主張其與下游廠商約定上開條款，主要目的係為…云云，自應提出具體事證以實其說」（臺北高等行政法院105年訴字第1833號判決）「原告主張其有同法第19條第1項但書所稱限制交易相對人轉售價格之正當理由，乃應提出事證以供被告審酌是否該限制具促進競爭效果，始有公平交易法第19條第1項但書規定之適用」（臺北高等行政法院106年訴字第336號判決）。

  三、實務上事業主張正當理由的常見誤區   　　在目前實務見解認為事業對正當理由的存否負有舉證責任的前提下，倘若事業已被認定有限制轉售價格的行為，可以考慮積極地提出關於正當理由的主張，以求免於被處分。

不過，事業在主張正當理由時，也常見有落入誤區的情形。

具體言之，雖然法規訂有概括條款，使事業可以就各種有關競爭考量之經濟上合理事由均得提出，但並非各種在商業上考量的事由均會受到採認。

例如「保障下游經銷商營業利潤」、「維護品牌定位或形象」等理由，雖然事業自認為該等事由相當合理，不過卻被公平會或法院認為不符合法律所定的正當理由。

茲以實例說明如下：   １、不易被採認的主張之一：保障下游經銷商營業利潤，避免經銷商間惡性競爭   《香料案》（公平會公處字第105111號處分書、臺北高等行政法院105年度訴字第1833號判決）   　　本案的被處分人主張，其之所以與下游廠商約定限制轉售價格，主要目的係為避免下游廠商惡意以競價或哄抬價格之方式導致商品價格混亂，而不利商品之公平、自由競爭，因下游各該經銷業者、盤商取得供給商品之成本不同，倘未為系爭約款之限制，倘若取得商品成本較低之業者刻意採極低之利潤為惡性競爭，其他取得成本較高之業者因無成本優勢，將陷入無利可圖之窘境，將會無誘因提升售前服務之效率或品質。

  　　不過公平會並不採認這樣的主張可以構成正當理由。

其原因在於，公平會認為限制下游經銷業者轉售產品價格，將使下游經銷商所銷售之系爭產品維持在高價位，且較高零售價格除減損消費者利益，同時或有抑制產品銷售數量之可能，且各經銷商之營業規模、營業模式及管銷成本均不相同，限制轉售價格已抑制經銷商自行訂定售價，削弱品牌內競爭，故尚難認被處分人已依法提出其限制轉售價格行為有「促進品牌間之競爭」或「其他有關競爭考量之經濟上合理事由」等具體事證，因此並不符合公平法第19條第1項但書規定之正當事由。

  　　本案被處分人不服而提起行政訴訟，但法院除了肯認公平會的處分合法之外，更進一步明白指出：「經銷商取得產品後本應自行負擔產品銷售之盈虧風險，原告殊無限制轉售價格以保障下游經銷商營業利潤之必要。

」   　　此外，公平會在多件處分書中均表示，由於下游通路業者之營業規模、經營模式及管銷成本等各不相同，限制轉售價格並無法確保經銷商之合理銷售利潤，只是保障無效率之經銷商繼續存留市場，卻同時阻礙較有效率之經銷商依據其各自所面臨之競爭狀況及成本結構訂定售價以擴張市場，及銷售模式之創新。

因此，事業縱然在商業交易上可能有保障經銷商營業利潤的考量，也不宜以此為理由而實施限制轉售價格，否則將有違法的風險。

  ２、不易被採認的主張之二：維持品牌定位，或維護商品形象   《寵物商品案》（公平會公處字第104110號處分書）   　　本案被處分人除了表示其限制轉售價格行為係基於維持經銷商合理利潤的考量外，更主張該等要求是係為了遵守其與外國原廠約定不得影響商品形象之契約義務，例如進貨量大之通路業者倘擅自決定本案系列商品以低於合理正常價格出售，此情形一旦被外國原廠得知，可能影響被處分人之代理權、品牌形象及商譽等。

  　　而公平會除了認定限制轉售價格並無法確保各下游經銷商均有合理之經銷利潤，因此不採認其為正當理由之外，關於被處分人主張是為了要遵守其與外國廠商間維護商品形象之契約義務乙節，公平會調查發現被處分人與外國原廠之約款內容為「TheDistributor"mayfreelysetaresaleprice"fortheProducts,onconditionthatanypricingpolicyshallnotjeopardizetheimageoftheProducts.」因此公平會認為其實是明白表示容許經銷商自由訂定轉售價格，僅商品之訂價策略不得危害品牌形象，並非限制被處分人自身之銷售價格，亦非要求被處分人應限制其下游經銷商之轉售價格。

此外，公平會更進一步認定：「品牌形象係指消費者對品牌的整體認知，所反映的是消費者記憶中對品牌聯想到的所有事物，包含商品屬性、品質、價值、來源國及品牌個性等品牌聯想，其中商品價格雖為重要的聯想屬性，常成為消費者判斷品質優劣之替代指標，惟單純商品價格低於建議售價難謂危害整體品牌形象」，因此最終對此項抗辯，不予採認。

  《血糖機案》（公平會公處字第105078號處分書）   　　本案被處分人主張其限制轉售價格行為的理由，係因將其商品定位為中高階血糖機商品，故必須投入大筆研發、臨床及行銷費用，以提升與國際大廠之競爭力，且為使渠及合作廠商能在國內市場生存下去，故希望對商品價格有所底線，以維持品牌定位與利潤。

  　　不過公平會認為被處分人雖然提到維持品牌定位並與國際大廠競爭之理由，卻並未提出事證說明如何以限制下游經銷商轉售價格之方法達到「促進品牌間之競爭」之積極效果。

也就是說，被處分人並未提出事證說明其商品之建議售價被維持時，將有何促進品牌間競爭之正面效益，或提出事證說明其商品之零售價格較建議售價低時，何以減損品牌間之競爭，且亦未提出除限制轉售價格外，已無其他不生阻礙競爭效果之方法可達成其目的。

因此公平會最終認定，被處分人所主張其限制轉售價格行為係為提升與國際大廠間之競爭力及維持品牌定位與利潤，尚難認屬與維持競爭秩序有直接關聯之合理或必要性事由，故不符合公平法第19條第1項但書規定之正當理由。

  四、主張提升售前服務或防免搭便車等正當理由，需注意與商品屬性是否契合   　　所謂售前服務，指的是經銷商為銷售商品而提供諸如展示間、商品陳列、雇用並訓練銷售人員、解說服務等服務項目。

而這裡所說的搭便車，指的是「品牌內搭便車」效應，也就是當某家經銷商提供較優質的售前服務但價格較高時，顧客可能在接受其售前服務後，轉向另一個不提供售前服務但價格較低的經銷商購買。

法規之所以將防免搭便車列為正當理由的審酌項目之一，乃是因為公平會認為，當搭便車的情形發生時，長期下將無任何經銷商願意投資售前服務，故供應商為避免因下游經銷商間「品牌內搭便車」效應，限制通路業者轉售價格，以抑制品牌內價格競爭，換取通路商願意提升售前服務，而達到品牌內服務競爭之效果（參考公平會公處字第104110號處分書）。

  　　而在此需提醒注意的是，並不是所有種類的商品都有「品牌內搭便車」效應。

以前面提過的《寵物商品案》為例，公平會即認為被處分人所經銷之寵物飼料，其內容皆有商品標示，或僅為一般使用方式之寵物用品，如清潔劑、貓砂等，為經常、重複購買之商品，有別於著重售前服務或現場說明之複雜技術性商品，故認定被處分人限制轉售價格行為尚不具有避免搭便車效果之正當理由。

而在另一件寵物食品的案例中（參見公平會公處字第110004號處分書），公平會也表示寵物食品係屬一般性商品，與著重售前服務或現場說明之複雜技術性商品有別；又寵物食品為飼主長期持續性採購商品，對於商品內容及如何使用等飼主均有相當認知，經銷商提供售前服務並無助於商品銷售，因此採取限制轉售價格，並不能鼓勵下游通路業者提升售前服務之效率或品質。

  　　綜上可知，倘若依商品屬性，購買者對相關商品已具有相當程度的認知，或是持續性地回購，此時購買者所著重者即在於同一商品的價格高低，其實並不太需要通路業者提供太多售前服務，因此也不易發生通路業者提供售前服務後，所開發之潛在客戶遭其他未提供售前服務的通路業者以低價搶走的搭便車情形。

因此，事業若就此類商品主張提升售前服務或防免搭便車等正當理由，恐不易獲得採認。

  五、目前實務對正當理由的審查，採取較嚴格的立場   　　從以上所述的各件案例可以看出，事業若要主張其限制轉售價格具有正當理由，宜注意的重點有二：其一為該等理由是否與促進競爭具有直接的關連性，其二為是否有具體事證證明可以藉由限制轉售價格的方法達到「促進競爭」的積極效果。

此外需補充說明的是，由於限制轉售價格原則上仍是違法的，以正當理由加以豁免終究屬於例外情形，故實務上對正當理由的審查相對地嚴格。

例如在臺北高等行政法院105年訴字第1833號判決、臺北高等行政法院106年訴字第795號判決中，法院均認為：「僅於限制轉售價格或有相較於自由訂價，更具促進競爭效果時，方例外得依該條項但書規定主張其正當性。

」在此見解下，事業除了要設法證明可以藉由限制轉售價格的方法達到促進競爭的積極效果之外，還需要進一步證明其效果相較於自由訂價的情形更能夠促進競爭。

又例如公平會在公處字第105078號、公處字第105107號等處分書中，均曾以事業並未提出「除限制轉售價格外，是否已無其他不生阻礙競爭效果之方法可達成其目的」的具體事證，而最終做出處分決定；也就是說，縱使該行為具有促進競爭的積極效果，但因為限制轉售價格本身也會具有限制競爭效果，故事業需進一步證明自己採取的是對市場競爭阻礙最小的手段。

在目前實務採取嚴格立場的情況下，事業關於正當理由的主張，無疑地將會更具有挑戰性。

  小結   　　上游供應商若想在合乎法規的前提下，對下游的銷售價格有一定程度的影響力，可以從「不構成限制」「不構成轉售」「有正當理由」三個面向來規劃。

其中在關於正當理由的部分，由於事業負有舉證責任，且目前實務見解採取較嚴格立場，故事業就此務需審慎為之，或是改由「不構成限制」「不構成轉售」等方向著眼，在專業律師的協助下妥為規劃上下游間的交易關係。

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