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民法第三百四十五條第二項規定「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。

」其句法與第一百五十三條第二項前段規定「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 ...   著作權聲明│ 隱私權聲明                 ※首頁>購物專區>植根叢書>買賣法>第二章買賣契約之締結 　>植根叢書 書名：買賣法 回上頁     第二章 買賣契約之締結     【說　明】 一 概說   A 應獲致一致之意思表示的範圍 B 應獲致一致之意思表示的範圍 C 要式規定之功能   Ⅰ 避免當事人做輕率之決定 Ⅱ 證據之保存 Ⅲ 將該法律行為客觀化以公諸大眾 Ⅳ 提高登記之正確性 D 第七六○條之規範功能 E 第七六○條應貫徹於債權行為 二 買賣之締結   A 必須就標的物和價金獲致合意   Ⅰ 標的物之合意 Ⅱ 價金之合意   a第三四六條第一項在適用上之限制 b第三四六條第二項係任意規定 B 其他重要之點的合意 三 買賣之特殊案型   A 自動販賣機 B 自動販賣機   Ⅰ 要約 Ⅱ 承諾   a購物者將物品放入購貨車內為承諾 b購物者將物品持至櫃台算賬時為承諾 四 有償契約之準用   一　概說   　　關於買賣契約之締結主要有兩點討論：其一是，為其締結，雙方應獲致一致之意思表示的範圍，其二是，其締結是否應依一定之法定的方式。

這皆屬於契約之成立的問題。

茲分述之。

  　A應獲致一致之意思表示的範圍   　　關於為契約之締結，雙方應獲致一致之意思表示的範圍一般規定民法第一百五十三條第二項：「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。

」然何謂必要之點以及在哪種情形雙方就非必要之點亦應有一致之意思表示，契約方始成立？關於必要之點民法並未明文加以定義。

歸納最高法院實務上關於一些債權契約類型的見解，可以發現，在契約之締結上一般以各該契約類型之主要給付義務為當事人應獲致一致之意思表示的必要之點。

對此，有時民法並以明文針對個別之有名契約規定之。

例如民法第三百四十五條第二項規定「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。

」惟法律有時在法定之一定情況下，也容許部分必要之點，由意思表示以外之訊息補充之。

例如民法第三百四十六條第一項規定「價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。

」同條第二項還規定「價金約定依市價者，視為標的物清償時、清償地之市價。

但契約另有訂定者，不在此限。

」按該規定之內容，在該項所定情形尚不能說當事人關於價金根本沒有一致的意思表示。

只是其所約定者為法律上認為已可以接受之得確定的內容而已。

　　民法第三百四十五條第二項規定「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。

」其句法與第一百五十三條第二項前段規定「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立」相較，遠為肯定，未預留反證該項所定契約在個案事實上尚未成立的餘地。

  　B締結是否應依一定之法定的方式   　　基於契約自由原則中之方式自由，除法律有特別規定或當事人自己約定，其契約之締結應依一定方式外，原則上只要當事人就法律所定或當事人所約定之點，有一致之意思表示契約即為成立。

此即契約在締結上之諾成原則。

此為相對於例外之要式或要物規定的情形。

　　債各中關於買賣契約並無要式或要物的規定，倒是債總中第一百六十六條之一第一項規定「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。

」使以不動產物權為標的之買賣契約成為應經公證人作成公證書之要式契約。

惟依民法債編施行法第三十六條第二項但書規定「民法第一百六十六條之一施行日期，由行政院會同司法院另定之。

」而至今行政院尚未會同司法院定其施行日期。

不過，即便該條規定之施行日期業經訂定，並開始施行，還必須注意依該條第二項「未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。

」此為債之履行治癒其債務契約之方式欠缺的規定。

在有要式規定的情形，其他方式之欠缺的效力，就法定方式民法第七十三條規定「法律行為，不依法定方式者，無效。

但法律另有規定者，不在此限。

」就約定方式第一百六十六條規定「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。

」前者以法定方式為效力要件，後者以約定方式為成立要件。

　　關於買賣契約之諾成性，見諸以下實務判決： 　　二十年上字第二二○二號：買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。

二十一年上字第二二八一號：買賣契約因當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金而成立，關於田產之買賣，其老契分關之交付，及出賣人族人之到場作中與否，除當事人間有特別約定外，並不以之為成立要件。

　　十八年上字第二九五六號：買賣之債權契約並非要式行為，除第一六六條情形外，自無須以訂立書據為其要件，苟有其他證據方法，足以證明確有買賣事實，則因買賣所發生之債務關係，即不容藉口無書據而任意否認。

　　十九年上字第三三五號：買賣契約非要式行為，除第一六六條情形外，不論言詞或書據，祇須意思表示合致即可成立，其寫立書據者，亦無履行何種方式之必要。

若囑人簽字即係授權行為，當然對於本人直接生效。

  　C要式規定之功能   　　所謂要物，乃為要式之極端形態。

故可藉要式之討論併予說明。

要式規定之主要功能有四：   　　Ⅰ　避免當事人做輕率之決定   　　民法第七四條規定：「法律行為係乘他人之急迫，輕率或無經驗使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為，或減輕其給付」。

立法者只在有乘他人之急迫輕率無經驗之情形下，比較雙方當事人所約定的財產上之給付與對待給付，若顯失公平時，才授權法院在當事人之聲請下，對此種乘他人急迫輕率無經驗之案型進行介入，此種介入不比尋常之錯誤、被詐欺、脅迫之情形，因後者未有如第七四條中段之限制的規定，故原則上只要有錯誤、被詐欺、脅迫的情形，就可以依各該相關規定撤銷系爭之法律行為。

第七四條所規定之情形，固不必表意人之錯誤、被詐欺或脅迫的存在為必要，但是當事人也非毫無限制的可以主張在締結契約時，由於急迫輕率無經驗而締結的契約，均可以被隨意的撤銷。

蓋一個人基於急迫輕率無經驗而為法律行為，並不當然構成撤銷之適當原因，必也該急迫輕率無經驗，亦為相對人所乘，以及其從相對人所可以得到之對待給付與自己之給付顯不相當，才可以聲請法院依第七四條撤銷該法律行為。

　　除了第七四條所規範之情形外，在其他某些案型，若其法律效果影響當事人雙方權益甚大時，例如以不動產產權之取得，設定或變更為內容之債權契約，對當事人雙方財產權之變動有甚大之影響。

此時是否必須作比第七四條更進一步之考慮，亦即是否必須在時間上比較有效地防止當事人之一方，因急迫輕率而被對方所乘。

蓋第七四條之規定也許對此些案型的保護並不週到，何以謂不週到？因為第七四條之要件要求，必須給付與對待之給付顯失公平，而到什麼程度才顯失公平，在國內似尚無明白之解釋，由於第七四條的引用具有對私法自治權加以監護之意義，因此，其引用在私法體制上之代價頗大，此外因第七四條之規定所帶來之協助，就實際情形亦來得太遲，是故，在規範上就應早一點以其他之方式介入此種法律關係，但如何介入呢？第七三條所採者可能是一種及時且比較溫和的介入方法，即通過對該法律行為的類型，作出法定方式的要求，然後聯合第七三條對之進行介入。

在這種設計下，該法律行為若違反法律規定之方式，則除規定該類型之法律條文另有規定外，原則上它將不成立。

是則法律所關心之當事人由於急迫輕率無經驗而締結契約之情形，可以通過第七三條之法定要式的要求，及時地被避免，亦即透過方式之作成，給予當事人雙方有再一次慎重考慮的機會，使法律上重大之權益，免因締約時之急迫輕率無經驗而受到影響，此是要式要求之第一個功能。

  　　Ⅱ　證據之保存   　　物權行為與債權行為雖然在法律上被分別處理，但並非謂，每一物權行為通過其無因性之功能，即嗣後地，使物權之轉移發生終局之穩定，蓋一個有效的無因的物權行為，儘管已使財產權發生變動，但可能因作為變動基礎之關係，如債權行為有瑕疵，使得已發生變動之物權的歸屬狀態因該債權行為之不成立無效，或被撤銷而依不當得利之規定被重新調整，這時必須被探討的是該基礎關係是否成立生效的問題。

在實際操作上，因為這個問題之解決，將決定財產權是否應再做調整，故對於債權行為之是否成立生效，每為當事人所爭執之問題。

於是立法者乃必須考慮，在為與法律上重大權益之變動有關的法律行為時，需做證據保存之安排，最直截了當的方法是將整個締結過程記錄下來，即要求此些做為基礎關係之法律行為的做成，必須具備特定方式，否則就不能成立，使重大權益之變動有明確之記錄資為證據，防止將來爭執發生時舉證上的困難，且因而在爭執發生時，能夠比較有把握地處理，此是要式要求之第二個功能。

  　　Ⅲ　將該法律行為客觀化以公諸大眾   　　除上述兩個要求下最重要的功能外，要式之要求尚有一些功能被提到，但都是比較次要的。

第三功能是把該法律行為之存在公諸於大眾，使第三人明確知道權利之存在及內容，而不得加以侵害。

例如依第四二五條租賃物之受讓人，承受租賃契約中出租人之地位，若該租賃契約締結時，要求出租人（即讓與人）與承租人須具備書面，否則不成立，則日後受讓人（即原租賃關係之第三人）可以通過該書面明確而且容易地知道讓與人是否曾與他人締結過租賃契約，及因其受讓租賃物將與承租人發生之租賃關係的內容如何，這是要式規定通常能達到的第三個功能。

  　　Ⅳ　提高登記之正確性   　　第四個功能是通過當事人共同提出之書面，能使公家機關，如地政事務所，能比較正確地處理土地登記業務，從而提高土地登記簿所公示之法律關係與事實狀態吻合的程度。

並且減少由於物權法上「善意取得」制度，而使合法權益受到犧牲。

例如減少為貫徹土地登記制度之公信力而犧牲事實上的合法權益，蓋此種代價只有在不得已的時候才可支出。

因此在登記時就應力求正確，降低公示之權益與實際上之權益不一致之情形發生的可能性。

為了正本清源，此種須為登記之法律行為，便有要求當事人做成書面要式之必要，使不具備要式之法行為不成立，並以具備書面要式之法律行為做為聲請登記之基礎，以提高登記之正確性。

其結果因貫徹公示制度所可能造成之對真正權益的損害，亦能相對減少，此乃要式所能發揮之另一功能。

  　D　第七六○條之規範功能   　　第七六○條所規範的客體是不動產物權，此種財產權上之重大利益的移轉設定，自然須以特定之方式做成，如是，一方面可免當事人的輕率，另一方面在非輕率下所做成之當事人合意，也可通過要式來證明其存在及內容，以便於登記，昭告第三人不得侵犯，故謂第七六○條之要式要求應已考慮到前述關於要式規定的功能。

　　不動產物權之移轉或設定，固應以書面為之，此乃第七六○條之要求，然而因其規定於民法物權篇中，從而產生一問題，到底以不動產移轉為內容之債權契約，是否亦應以書面為之？採否定說者以為：只要物權契約具備要式之要求，第七六○條原設計所要達到之功能即已達到，從而主張第七六○條之規範，無須貫徹於債權行為中，蓋其認為，如以有效之書面物權契約為基礎所做之登記是正確的，則登記簿所表彰之法律狀態與事實狀態便是相符的，從而也得認為登記之正確性已被確保，是故在此見解下，為賦與登記為公信力所必須支付之代價，也已經相應的減低。

事實果真如此，則如此主張之人就可振振有詞的說第七六○條之規定只要在物權行為被貫徹，就能達到第七六○條規範上之目的，不必再將第七六○條目的地擴張適用到債權行為。

  　E　第七六○條應貫徹於債權行為中   　　然筆者以為，此種見解是有疑問的。

按要式的要求，其功能不僅在於提高登記之正確性，對不動產物權之設定或移轉，主要還在(1)　避免其為輕率之決定，以及(2)　保存證據。

而為達此目的非兼對債權行為加以要式之要求不能竟功。

蓋如僅對物權行為，而不同時對債權行為要求要式，當事人可以口頭的債權行為，請求完成書面的物權行為，在這種情形下，物權行為不再有任何防止輕率決定或保存證據的功能。

何況不論如何地強調物權行為之無因性，一旦作為物權變動基礎之債權行為或其他法律原因不存在，雖然物權變動得因物權行為之無因性而繼續有效，但因物權變動而受利益之一方將有無法律上原因而受利益之狀態，而這種財產權的變動狀態正是不當得利制度所要處理的，其結果是因物權之無因性，而生之財產權變動的暫時狀態，將因不當得利返還請求權之行使，再拉回原來的狀態，在此了解下，過度的強調不必考慮變動基礎之債權行為或其他法律上原因是否有效地繼續存在，而只強調基於物權之無因性，認為只要該物權行為有效，則以之為基礎所作之登記，必定與權利之事實狀態相符，這就不一定是正確的。

蓋物權行為所形成的，只是形式上暫時正確的權利狀態，而非實質上終局正確的狀態。

綜上所述，筆者以為第七六○條不應被規定在物權篇，而應規定在債總上。

因為我們非立法者，而現行民法將之規定在債總上。

因為我們非立法者，而現行民法將之規定在物權篇，故僅得認為「應」將第七六○條目的地擴張適用到債權行為來，即擴張適用到以不動產之設定取得變更或消滅為內容之債權行為上，通過此種貫徹才能比較高的程度確保登記簿上所公示之權利狀態與事實上所應存在的實質的及終局的法律關係相吻合的程度，亦唯有如此解釋，始能防止當事人雙方或一方作輕率之決定，以及使當事人雙方事後能較輕易舉證該法律行為確實曾被有效地作成，且能證明該新生之法律狀態的確曾為雙方所成熟考慮，並為雙方所欲達成。

由此可知，依民法第三四五條概論一切買賣契約皆為諾成契約，在此限度內，即不一定允當。

　　關於此問題，實務界在下述判解中所採見解雖與筆者不同。

但如前所述本次債編修正增定民法第一百六十六條之一第一項後，可謂已經由立法根本改變關於「以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的」之契約的規範立場，規定此種契約「應由公證人作成公證書。

」惟過猶不及，一下子從不要式，改為應經公證，以致欲速而不達，使得該項規定事實上至今尚不能與其他修正規定開始施行（民法債編施行法第三十六條第二項但書）。

　　二十年上字第一二○七號：不動產物權移轉之契約，雖以書立契據為必要之方式，而關於買賣不動產之債權契約，則本為不要式行為，若雙方就房屋之標的物及價金互相同意，即不能謂其買賣之債權契約尚未成立。

　　五十七年臺上字第一四三六號：不動產物權之移轉應以書面為之，其移轉不動產物權之書面未合法成立，固不能生移轉之效力，惟關於買賣不動產之債權契約，並非要式行為，若雙方就其移轉之不動產及價金已相互同意，則其買賣契約即為成立，出賣不動產之一方，自應負交付該不動產並使他方取得該不動產所有權之義務，買受人若取得命出賣人協同辦理所有權移轉登記之確定判決，則得單獨聲請登記取得所有權，從而移轉不動產物權書面之欠缺，因之而得補正。

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