李柏翰｜習慣國際法 國家言行不一的照妖鏡 - 法律白話文運動

最近國際法圈有一個大消息，那就是聯合國國際法委員會（International Law Commission）這兩年正在擬定一份《習慣國際法識別》（Identification of ... Facebook Twitter Instagram YouTube Spotify Search ✕Menu 法白專題 頻道 判決白話文 法案白話文 時事白話文 法學白話文 副刊 專欄 Podcast 商店 關於我們 Writtenby李柏翰•2017-08-30• 13:20• 法學白話文 李柏翰｜習慣國際法──國家言行不一的照妖鏡 這幾年最常惹議的跨國事件，包括邊境國家驅逐邊界難民或不願提供保護。

另一個則是全球反恐框架下，戒嚴復辟與軍事干預的正當性與濫用可能，國內與國際安全的界線越來越模糊。

大規模常態性的流離失所、反恐名義下軍警活動的擴張，都挑戰著二戰後建立起以和平、人權為目標的國際法。

事實上，自從聯合國建立以來，國際社會就試圖扭轉「戰爭才是常態」、「主權絕對至上」的傳統，眼前隨時會失控的法律秩序，逼得我們需要正視各種危機，並在不同價值間抉擇。

瞬息萬變的國際社會，光靠曠日費時的條約談判、締結，可能很難處理事情，所以我們常常需要去指認國際法主體（主要是國家，有時也包括國際組織和其他準國家實體，如交戰團體之類）之間的「習慣」。

原來國際事務也談習慣？習慣國際法又是什麼呢？就讓本文帶你瞧瞧吧！ 這幾年最常惹議的跨國事件，包括邊境國家驅逐邊界難民或不願提供保護（像是被孟加拉拒絕的羅興亞族，或被歐盟阻擋的敘利亞難民）。

另一個則是全球反恐框架下，戒嚴復辟與軍事干預的正當性與濫用可能，國內與國際安全的界線越來越模糊。

大規模常態性的流離失所、反恐名義下軍警活動的擴張，都挑戰著二戰後建立起以和平、人權為目標的國際法。

事實上，自從聯合國建立以來，國際社會就試圖扭轉「戰爭才是常態」、「主權絕對至上」的傳統，眼前隨時會失控的法律秩序，逼得我們需要正視各種危機，並在不同價值間抉擇。

瞬息萬變的國際社會，光靠曠日費時的條約談判、締結，可能很難處理事情，所以我們常常需要去指認國際法主體（主要是國家，有時也包括國際組織和其他準國家實體，如交戰團體之類）之間的「習慣」。

習慣國際法有時存在於條約訂立之前，像是國際武裝衝突中對戰俘的處置、或不能抓捕從事非戰爭活動的沿岸漁船等國家有志一同的實踐；有時是從條約建立後才開始累積相關國際實踐，比如內戰時的交戰規則與針對平民的保護。

最近國際法圈有一個大消息，那就是聯合國國際法委員會（InternationalLawCommission）這兩年正在擬定一份《習慣國際法識別》（Identificationofcustomaryinternationallaw）的指南，提供「如何確定習慣國際法規則的存在及其內容」的權威性意見。

相較之下，國際法院在1969年「北海大陸礁層案」（NorthSeaContinentalShelfCase）中所認定的條件則嚴格許多——不論是時間上對於「行為持續性」的判斷，或空間上對於「國家代表性」的要求。

因此，這份指南在國際社會鬧得沸沸湯湯的。

其實國際法委員會一直以來很少有驚世駭俗之作，但它們為了響應當代遍地開花的司法積極主義，決定在習慣國際法的傳統定義下，鬆綁「習慣」構成要件的標準。

為什麼習慣法動輒得咎呢？在國際法裡，除了白紙黑字的條約外，習慣法是由國家實踐（statepractice）和法之信念（opiniojuris）組合而來。

什麼意思呢？前者就是指各國（或絕大多數的國家）在國際社會中，與他國交往時，一直以來、持續不斷的特定行為。

後者則是指，國家在做這件事的時候，是出於「相信」依法，它必須這麼做，而不只是因為厚禮數。

大家可以想像成國內社會裡，就算法典裡找不到，但眾人皆有共識的社會規範，如《民法》第一條前段：「民事，法律所未規定者，依習慣」。

因此，各國是憑著一股「心知肚明」的力量把國際習慣法延續下去，這是很強大的法律約束。

當然，地球在轉，各國社會也會變，所以國際習慣，也不是靜止死寂的，但因為上綱到法律義務的緣故，所以證明起來總是非常嚴謹，不能口說無憑。

白紙黑字比心知肚明還有保障 18世紀末時，邊沁就曾在著作《國際法原則》中提過編纂整部國際法的建議，後來一波波「編纂運動」（codificationmovement）興起，也催生了1873年國際法研究院（InstitutdeDroitInternational）和國際法協會（InternationalLawAssociation）的成立。

法典編纂運動的目的在於：成文法可以填補現有法律的真空，而文字才能精確闡述法律關係中的權利義務關係，並確認抽象原則的運用與解釋。

簡單來說，就是國際社會光靠「心知肚明」來治理，實在太多不確定因素了。

國際法委員會就是為了延續這個理想所生的。

雖然1945年各國草擬《聯合國憲章》時，都不願意讓渡任何「立法權」給聯合國（這也是為什麼聯合國決議都弱弱的），但還是允許了大會可以有研究並建議國際法規的權力（《憲章》第13條第1項）。

1947年時，大會通過第174(II)號決議，包括《國際法委員會規約》（StatuteoftheInternationalLawCommission）。

其中，第1條就開宗明義：委員會是為促進國際法漸進發展與法典編纂而生的。

這條開放式規定的重要性在於，委員會不僅有蒐羅、整理國際習慣的任務，同時也被賦予了「推動國際法發展」的使命。

目前委員會已經完成許多重大公約的草擬工作，像是條約法、國家責任、國家繼承等，都是出自委員會之手。

雖然委員會經常偷渡「尚未成為習慣」的條文進去各項公約，也總是惹來許多爭議（大會不讀、國家不簽，或簽了提出保留的情況都會發生），但現在委員會盯上「習慣法」的認定要件，急壞了像俄國這樣不在乎國際法的國家們。

國家說什麼、做什麼都有意義 其實稍微讀一下委員會提出的報告，乍看之下和傳統見解大同小異，一樣是在討論「被接受為法律的國家一般實踐」。

不過魔鬼藏在細節中，報告裡提出的認定方法變輕巧了。

比如國家實踐的一般性（generality），只要「足夠普及且具有代表性」，甚至「不要求特定實施期間」。

其實這點是國際法院（InternationalCourtofJustice）開先河的，自從承認「即時習慣」（instantcustom）的存在以來，也就是快速累積大量相同實踐的情況。

不過國家代表緊張的是「具有代表性」的解釋，也太難斷定了吧，是看會受到某習慣影響的國家怎麼做就好？還是大國？還是締約國的後續措施？ 此外，委員會也認為，某些情況中「國際組織的慣例」也該被考慮。

那可怎麼行，有那麼多國家從來都不想遵守國際組織的決議或建議（就算它們也有提案、談判、投票）。

這個似乎是為未來可能發生的超國家立法（transnationallegislation）鋪路，也就是形成國家主權之上的立法權限，讓大家嚇壞了。

更大條的是，委員會把外交行為與往來公文、在國際組織裡的發言和投票、與履行條約有關的行為都視為證據。

這還不算什麼，實踐形式甚至包括國內的「行政、立法、司法」等行為，包括內國法院判決，而這些舉措之間沒有孰優孰劣的問題，皆「同等重要」。

但是！難道委員會不知道很多國家內部「行政、立法、司法」是互相矛盾的嗎？所以委員會認為證明一國實踐時，要以一個「整體」的角度來考量，如果自相矛盾的話、言行不一的話，或許可以調整該實踐對該國的拘束力。

瞎咪！那如果要舉反證，認為自己並沒有要「貢獻」某些習慣國際法的情況時，不就要承認國內政府和社會放任國家言行不一、自相矛盾，豈不糗乎？比如法院判決經常超前國會、行政部門，像美國這樣不愛守法的國家們被這憲政中不能承受之輕，簡直驚呆了。

什麼都不說、不做，也有意義 不過，要如何判斷一個國家在做某些事時，自我「認定」是出於法情感的義務行為呢？委員會認為可以在考慮特定的行為實踐時，是否包含了法律論述及意見。

然而，暴走的委員會也說，在某些情況，相關實踐的有關國家「該反應，卻沒反應」的話，也算是「接受為法律」了。

這！這不就表示各國以後不能再冷處理了大小事了嗎？一直以來，國際社會中從來都不乏袖手旁觀者，且用無聲抗議作為對特定國際事務或措施的「一貫反對者」（persistentobjector）。

此時，委員會出聲了，表示如果要反對某習慣的形成，就應「從一而終堅持」，而且反對立場必須「明示且公開」。

這樣的話，該國才能主張不受新形成的習慣法所約束，否則就只是透過一貫反對者的偽裝，放任國際法發展時眾多的變數與不確定性。

不過，在被以美國為首的各國批評後，目前委員會開放各國提出意見。

許多評論認為，若是鬆動了「習慣法」的要件，將造成現行或日後的訴訟突襲，因為可以會增加各種國家沒有意料到，但已經被他國視為法律的情況。

委員會的意見，可能包含了未經正式協商或談判、國家片面的行為（如許多國家所擔憂的）。

美國國務院法律顧問就在大會會議上批評，「這些指南貌似偕越了現行國際法的狀態」，因此不能算是某種習慣法的法典化（認定習慣的「方法」本身也是一個習慣）。

乍聽之下，彷彿有理，這層憂心是出於「國家主權至上」（也有學者稱作「高權」）的假設。

也就是說，國家與國家之間在未經互動並磋商前，任何行為或言語都不應該逕自被解釋成國際關係的「自我約束」。

在欠缺任何超國界立法權的前提下，習慣法理應是極其嚴格且難以形成的，但委員會的版本，可能會使人誤認任何來自國家的言語都具有行為效果（speechact），包括明示、暗示或弦外之音，而造成國際間不必要的誤會。

小結 不過行文至此，筆者認為上述那些憂患意識都似乎有些多慮了，因為就委員會版本來說，其實大多只是反映了當今許多國際法學者的意見，以及各層級國際性司法機構判決的見解，而這些新的詮釋與證據，都來自國家政府自己作為與不作為、明示與沉默。

舉例來說，像是回應種族屠殺事件所發展出國際社會積極介入的保護責任（ResponsibilitytoProtect）、針對境內流離失所者（internallydisplacedpersons）適用國際難民法的法律依據，或是近來在各國國內快速累積保護性／別少數群體的法律實踐。

除了「人」之外，管超寬的國際實踐還包括一系列禁止核子試爆的措施、保全外太空與星體的中立性、漁業資源養護保育、網路安全及數位主權等，這些都是近幾十年來才快速且大量累積的實踐，且各國無一反對其「法律意義」，儘管並非舉世相關。

在全球化浪潮的推進下，時代與國內社會變化的速度遠超過國家的即時反應，而往往當國家反應過來了，國內社會早已創造出許多新的實踐，無論是翻轉或確認舊觀念，都會形塑出新的社會規範。

通常，最後才由國家或國際社會進一步法制化，而那早已經都是反覆互動或媒合而來的社會產物了。

因此，在新的世紀中，若是每一項國際實踐及其規範內涵都要像以前一樣等上幾世紀，那反倒才會使國際法深陷食古不化而漸漸被忽視的危機中。

參考資料 AnalyticalGuidetotheWorkoftheInternationalLawCommission,Identificationofcustomaryinternationallaw,http://legal.un.org/ilc/guide/1_13.shtml. The69thConferenceoftheInternationalLawAssociation,LondonStatementofPrinciplesApplicabletotheFormationofGeneralCustomaryInternationalLaw&FinalReportoftheInternationalCommitteeontheFormationofCustomary(General)InternationalLaw,LondonConference(2000).   圖片來源：TrixiSkywalker 發表迴響取消回覆 用Google登入 法律白話文運動專注打造台灣法律文化的垂直媒體。

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