[憲法]基本權解題架構 - 一個為寶貝建立的法律課程平台

這幾年來當律師和司法官開始分成一二試之後，一試憲法都著重考權力分立跟機關的職責那塊，導致二試的重點就會放在「基本權的寫作」！ R：在學校上課沒上過 ... 跳至內容區 2014年09月12日2014年09月12日s18991110 一、前言 進到二試的R其實最擔心的是憲法，因為她覺得憲法很虛無飄渺不知從何準備起。

但其實我認為就是因為憲法虛無飄渺才好準備呀顆顆因為只要釋字背熟就逮就補的啦~~~~ 這幾年來當律師和司法官開始分成一二試之後，一試憲法都著重考權力分立跟機關的職責那塊，導致二試的重點就會放在「基本權的寫作」！ R：在學校上課沒上過基本權寫作呀那是啥？ S：基本權寫作就是請你幻想你是大法官，其實正式名稱就是基本權違憲審查流程，在憲法的題目裡你要想像自己是大法官，用這套公式寫出你覺得該題目到底有沒有牽涉到基本權違憲的問題！ 二、基本權違憲審查 基本權違憲審查又可分為一般的基本權違憲審查與平等權的審查 這兩個分類本來就是因為我國法律受到德國和美國影響所產生的扞格，但其實這兩種審查寫作方式並沒有太大差異，我個人認為用美國那套平等權審查會寫得比較清楚，但是如果採取嚴格分類的話，平等權以外的違憲審查寫法還是寫德派的好。

→現在進入德派的基本權審查模組 step1：請先確定哪個基本權受到侵害 此時只需要對題目中認為基本權受到侵害的部分，寫出你覺得是那些權利受到侵害即可 step2：侵害者是否為國家行為 這個地方通常可以省略！因為題目一定是國家的行為呀(萬惡的國家) 關於這部分跟第三人間接效力的問題，詳見後面的文章 step3：是否符合形式法律保留 形式法律保留就是指1.法明確性2.授權明確性此兩者，若符合即可快速寫過去，記得引相關釋字，法明確性是釋字432；授權明確性有390和394 step4：真正解題功力看這裡呀─是否符合實質法律保留 這裡就是看各位功力所在了，通常只要操作比例原則即可！ 偶爾扯一下正當程序保障、信賴保護等問題即可 比例原則複習 1.適當性：是否有用適當的手段去排除侵害。

舉例：想解決亂停車的問題想把車移走，亂對車咆哮就是個無法排除侵害的不適當方法。

2.必要性：在所有可以排除侵害的手段間，一定要選一個最小的侵害手段。

舉例：例如想把亂停車的車移走，用拖吊的就可以解決的話，就不用用到拿鐵鎚把車敲爛再全數搬走的方法 3.狹義比例性：此時再將侵害的手段與被侵害的法益間權衡 三、例題寫作 在示範完前面的基本權違憲審查後，來個例題寫作試試看！ (答案僅供參考唷) 102年公法與行政法第一題 甲女為大陸地區人民，與臺灣地區人民乙男合法結婚並獲准依親居留於臺灣地區。

某日，甲女參與主題為「我要身分證：大陸配偶4年定居」之合法集會遊行，並於遊行進行中，持麥克風慷慨激昂陳詞，批評政府忽略大陸配偶權益。

嗣後，內政部入出國及移民署以甲女參與「政治活動」為由，認定其構成「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第18條第1項第3款「從事與許可目的不符之活動或工作」，並在未給予甲女任何答辯之機會情形下，逕行作成強制出境之處分。

甲女與丈夫子女家庭生活一向幸福美滿，不願與家人分隔兩地，故拒絕自行出境。

內政部入出國及移民署即作成暫時收容處分，將甲女置於收容所。

請援引相關憲法條文、大法官解釋，就以下問題，陳述正反可能之不同見解，並附理由提出你的見解： （二）上述的法令與內政部入出國及移民署之行為，限制了甲女的那些憲法上權利？是否違憲？（30分） 解答與基本權違憲模組示範： step1：是否有基本權受侵害？ 畫底線部分則明白表示是甲女的人身自由權受到侵害(可引憲法第八條) step2：可忽略操作的一定是國家行為侵害呀!! step3：形式法律保留? 這題呀在形式法律保留法明確性裡，因為行政機關把甲女強制要求其出境又把他收容的理由是基於「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第18條第1項第3款「從事與許可目的不符之活動或工作」(題中也列條文，大家可去看原本考古題) 因此形式法律保留算過關囉 step4：實質法律保留呢？(注意，在這裡筆者的操作可能都留給讀者自行去填充，憲法沒有標準答案) 因為實質法律保留是重頭戲要寫清楚一點，這題又牽涉到當年度的新釋字710，因此其實只要710照抄寫一次即可。

但記住，這裡人身自由又牽涉到第八條是否需要釋刑事犯罪才能拘束人身自由的問題等，也需要先行提及。

(人身自由與第八條，詳見之後文章) 若是忘記釋字內容在書寫出710後，用比例原則自己操作也無不可─比例原則操作如下： 1.適當性：機關為了讓大陸地區人民可以不牽涉政治等敏感話題，在其有相關行為後欲強制驅逐出境是適當的方法(白話文：這麼吵把你趕回去的確就聽不到你聲音了)，且驅逐出境前要辦理一些事務，先把你關起來不讓你吵也是適當方法 2.必要性：驅逐出境是否是最小手段性呢？為了把你驅逐出境先關起來是否是最小手段呢？在這裡即可大作文章 3.狹義比例性：為了政治上公益考量，這樣做被侵害的權利與手段間是平衡的嗎？ 除了比例原則外，因為題目有強調不給甲女一點發言的機會，所以也要寫一下正當法律程序呀！ 後記： 以上簡單介紹一下基本權模組的寫法，如果R有感到不懂的地方，我也會在其他篇文章再做說明。

另外關於釋字的整理以及美國的平等權操作寫法，之後文章也會提出。

最後因為本部落格也要獻給我一個好朋友B，祝福他二試順利，也希望這裡的整理對他是有幫助呀。

:)))))))))))))))))))))))))))))   Sharethis:TwitterFacebook請按讚：喜歡正在載入... 相關 發表者：s18991110 詳情請見置頂文 歡迎指教。

檢視「s18991110」的全部文章 文章分頁導航 舊文章為什麼有這個地方？新文章[刑法]刑總重點！ [憲法]基本權解題架構有“7則迴響” 安安學姐~~行政法怎麼感覺那麼難啊QQ 讚讚 回應 不會的學弟,這裡之後也有行政法的討論要常來唷 讚讚 回應 放手一博惹!!! 也謝謝你:) 讚讚 回應 😉 讚讚 回應 ……… 讚讚 回應 學姐，怎麼沒有繼續憲法的內容啦，憲法案例解題能不能再舉些例子呢？謝謝學姐 讚讚 回應 對欸都沒案例吼~~~~ 你要準備什麼？？律師司法官嗎？？ 讚讚 回應 發表迴響取消回覆 在此輸入你的回應… 在下方填入你的資料或按右方圖示以社群網站登入： 電子郵件（必須填寫）（電子郵件地址不會公開） 名稱（必須填寫） 個人網站 您的留言將使用WordPress.com帳號。

( 登出 /  變更 ) 您的留言將使用Google帳號。

( 登出 /  變更 ) 您的留言將使用Twitter帳號。

( 登出 /  變更 ) 您的留言將使用Facebook帳號。

( 登出 /  變更 ) 取消 連結到%s 透過電子郵件通知我後續回應。

有新文章時用Email通知我。

Δ 搜尋： 近期文章 犯罪學近期文章摘要整理 每日一則刑庭決議─106年第7次 104年司法特考三等監獄官刑法 每日一則刑庭決議：106年第8次 每日一則刑庭會議決議：106年第9次 近期迴響 Bing在107年少年事件處理法修法重點以及短評s18991110在107年少年事件處理法修法重點以及短評Bing在107年少年事件處理法修法重點以及短評chrison在犯罪學─社區集體效能理論(CollectiveEffica…chrison在[少事法]到底少年吸毒怎麼辦？ 文章存檔 2019年八月 2019年七月 2019年六月 2018年六月 2017年七月 2017年六月 2016年十月 2015年四月 2015年三月 2015年二月 2015年一月 2014年十一月 2014年十月 2014年九月 分類 犯罪學 關於這篇部落格 公司法 刑訴 刑法 少事法 憲法 未分類 毒品危害防制條例 民訴 保險法 其它 註冊 登入 訂閱網站內容的資訊提供 訂閱留言的資訊提供 WordPress.com 搜尋： 近期文章 犯罪學近期文章摘要整理 每日一則刑庭決議─106年第7次 104年司法特考三等監獄官刑法 每日一則刑庭決議：106年第8次 每日一則刑庭會議決議：106年第9次 近期迴響 Bing在107年少年事件處理法修法重點以及短評s18991110在107年少年事件處理法修法重點以及短評Bing在107年少年事件處理法修法重點以及短評chrison在犯罪學─社區集體效能理論(CollectiveEffica…chrison在[少事法]到底少年吸毒怎麼辦？ 文章存檔 2019年八月 2019年七月 2019年六月 2018年六月 2017年七月 2017年六月 2016年十月 2015年四月 2015年三月 2015年二月 2015年一月 2014年十一月 2014年十月 2014年九月 分類 犯罪學 關於這篇部落格 公司法 刑訴 刑法 少事法 憲法 未分類 毒品危害防制條例 民訴 保險法 其它 註冊 登入 訂閱網站內容的資訊提供 訂閱留言的資訊提供 WordPress.com 隱私權與Cookie：此網站可使用Cookie。

繼續使用此網站即表示你同意使用Cookie。

若要瞭解更多資訊，包括如何控制Cookie，請參閱此處： Cookie政策 追蹤 已追蹤 一個為寶貝建立的法律課程平台 我要註冊 已經有WordPress.com帳號了？立即登入。

一個為寶貝建立的法律課程平台 自訂 追蹤 已追蹤 註冊 登入 複製短網址 回報此內容 以閱讀器檢視 管理訂閱 收合此列 %d位部落客按了讚：