105年最新→「行政法(三等)」 - 考前命題

... 政府之人力與開支，且政府委託私人(民間團體)辦理行政業務，亦符合民主與效率原則，有其必要性。

而公權力允許委託私人(含個人與團體)，已屬正常之現象並合於潮流。

考前命題 Home 105年最新→「行政法(三等)」   6-1「行政法(三等)」3464-01  6-2「行政法(三等)」3464-02  6-3「行政法(三等)」3464-03 ◎申論題部份 一、試以公權力行政為例，說明私人如何參與執行。

答： 國家或自治團體在特殊考量下，將自己執行特定之行政職務，或不交由公法上組織體執行，而將該行政職務之執行移轉予私人，並授予該私人以自己名義行使公權力，此種私人，即所謂受委託行使公權力之人，包括自然人、私法人或非法人團體。

現代國家之任務，應已非僅為消極地維持社會秩序與國家安全秩序行政或干預行政，而實應邁向積極增進人民福利與保障之給付行政，基此，政府之職能必相對擴大，是以，行政機關事務日益複雜繁瑣，業務亦日漸擴大，但是政府人事編制不僅無法擴充，也缺少足夠的專業人才，相對的，因民間人力、物力充沛，行政部門在不增加人力之前提下須完成各項業務，則必須盡量委託民間協助執行一些事務性的工作，以節省政府之人力與開支，且政府委託私人(民間團體)辦理行政業務，亦符合民主與效率原則，有其必要性。

而公權力允許委託私人(含個人與團體)，已屬正常之現象並合於潮流。

在現代國家中，經由私人完成行政任務約有以下類型： (一)私人受託以行使公權力方式完成行政任務： 從私人行使公權力之獨立性言，其又可二分為： 1.私人以自己名義行之者，例如財團法人海峽兩岸基金會受行政院陸委會委託行使公權力。

2.私人在委託機關指令下行之者，又稱為行政助手，例如民間汽車拖吊業者受指令拖離違規停車。

(二)私人受託以私經濟方式完成行政任務： 此種以營利為性質之行為，大約有以下重要型態： 1.公辦(有)民營，例如臺北市政府將由其所籌建之市立萬芳醫院委由私立臺北醫學大學經營註1。

2.私辦民營但需移轉，例如交通部將高速鐵路以BOT(Build,Operate,Transfer)方式委由民間辦理。

3.純粹委由私辦民營，例如政府將垃圾清運完全交由私人處理。

(三)以法律課予私人完成任政任務： 私人應踐行之行政任務係依法被課予之「義務」，其尚有罰則相隨，而非如行政委託中之私人因受託獲得「公權力行使」之「權利」。

此時，該私人表面上係依法履行法定義務，實質上，是代為履行國家之任務，得作為直接促使「私人」對抗「私人」之法律依據者，例如依集會遊行法第十八條規定：「集會、遊行之負責人，應於集會、遊行時親自在場主持，維持秩序；其集會處所、遊行路線於使用後遺有廢棄物或污染者，並應負責清理。

」 (四)其他： 除以上三種方式外，國家亦可藉由各種間接方式，由私人達成行政任務。

例如交予鑑定、委託研究計劃、聘為各種委員會之成員、資金補助、獎勵……等，此外，私人亦有可能自發性參與協助行政任務之執行。

例如非營利組織之主動參與救災等註2。

註1:依促進民間參與公共建設法第八條第一項第五款規定，民間參與公共建設得由「政府投資興建完成後，委託民間機構營運，營運期間屆滿後，營運權歸還政府。

」相關論述，請參考請陳清秀，〈委託經營法制及實務問題之採討〉，收錄於《當代公法新論(中)-翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司，91年，第634頁以下。

註2:參李震山，行政法導論，修訂五版，三民書局，94年1月，第92至94頁。

  二、何謂行政契約？其與私法契約如何區別？並舉一例說明之。

 答： (一)1.「行政契約」，係二個以上之法律主體，以設定、變更或消滅行政法法律關係為目的，互為意思表示而合致成立之法律行為。

2.行政契約亦如同私法契約，係由二個以上之法律主體，為達成共同之法律效果，互為要約、承諾之意思表示而獲得合意。

3.此之謂法律主體者，就公行政而言，係指具有法律人格之行政主體。

行政主體通常經由其所屬之行政機關代表，對外作成法律行為。

實質之行政契約當事人為行政主體，而非行政機關。

4.至於行政契約所以與其他契約不同者，則在於其以發生行政法上法律效果為目的。

(二)行政契約與私法契約區分之標準： 1.在行政法規內，對特定行政事務，明文規定以契約為之者，用以執行該規定之契約，通常可將其歸類為行政契約，並無特別困難。

惟如欠缺此種公法規定存在，則應另行依循合理之標準而為區分。

2.由於公行政主體可以與另一公行政主體，或與人民締結私法契約。

在例外情形，私人間亦可以締結行政契約。

此外，公行政為執行行政任務，有時得選擇締結私法契約或行政法契約。

契約當事人具有公法地位，以及以契約執行公法任務，尚不足據以認定行政契約。

因此，應如同德國通說及判例之見解，以「契約標的」作為區分標準。

3.所謂「契約標的」者，一般認為，乃契約所設定之法律效果，或當事人用以與該契約相結合之法律效果。

以行政法之法律效果為標的之契約，為行政契約；反之，以私法之法律效果為標的之契約，則為私法契約。

4.我國行政程序法第135條所謂得以契約設定、變更或消滅公法上法律關係，亦充分表現其著重契約標的之精神。

(三)實例： 1.A欲在台北市某地起造一建築物，由於地形限制，難以在建築物內附設法定數額之停車空間，依建築法第102條之1及「臺北市建築物附設停車空間繳納代金及管理使用自治條例」，同建築主管機關工務局申請繳納代金，由台北市政府集中興建。

以免除此一法定義務。

2.上開法第7條雖僅規定：「建築物附設停車空間繳納代金之申請，應併同建造執照（含變更設計）或變更使用執照之申請，向本市主管建築機關提出；其代金之繳納，應於領取使用執照或變更使用執照前繳入本市公有收費停車場基金。

」惟既然A在公法上提出申請，主管機關即應為准否之決定。

因此，主管機關理應先核准A繳納代金，並於收取代金後始撥給執照。

3.在法理上，建築主管機關亦得依有關規定，與A協議其應繳納之代金數額，並承諾免除A附設停車空間義務，成立所謂之「建築免除契約」。

由於人民與行政機關在私法及公法上，皆得以金錢給付義務為內容而締結契約。

僅就此一金錢給付義務而言，尚難以認定契約之性質。

惟A所以承擔此一代金給付義務，在於換取建築主管機關免除其附設法定停車空間之公法義務。

因此，此一契約之性質為行政契約，而非私法契約。

註1 註1:陳敏，行政法總論，台北：三民書局，二版，88年12月，頁515～521。

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