植根國際資訊股份有限公司法學方法與現代民法(增訂第五版)

為配合由法條靈活組合成法律規定之規範發展上的需要，單一法條所規定之事務不適合 ... 這主要是遷就構成要件與法律效力之規範結構，而發展出來用以描述法律規範之存在 ...   著作權聲明│ 隱私權聲明                 ※首頁>購物專區>植根叢書>法學方法與現代民法(增訂第五版)>第三章法律規定之邏輯結構 　>植根叢書 書名：法學方法與現代民法(增訂第五版) 回上頁     第三章 法律規定之邏輯結構     【目　次】 一 法規範之存在上的邏輯結構   A 法條、法律規定與法規範   Ⅰ 法條之概念 Ⅱ 法律規定 Ⅲ 法規範 B 法條或法律規定的性質   Ⅰ 行為規範與裁判規範 Ⅱ 規範性與一般性 Ⅲ 對命令說之批評 C 法條之種類   Ⅰ 嚴格規定與衡平規定 Ⅱ 任意規定與強行規定 Ⅲ 命令行為之規定與授權規定 Ⅳ 完全法條 Ⅴ 不完全法條 D 法條或法律規定間之競合關   Ⅰ 法條間的競合關係 Ⅱ 法律規定間的競合關係 二 二法律之適用上的邏輯結構     一　法規範之存在上的邏輯結構   　Ａ　法條、法律規定與法規範   　　Ⅰ　法條的概念   　　法規範是一個規範體系。

解析之，可先以規範事務之領域為標準劃分成下位之子系統，例如憲法及各種行政法、民事法、刑事法。

在各種法域底下又可區分成更小的子系統，例如在民事法可區分成民法、公司法、票據法、海商法、保險法。

後四者可謂是傳統的商事法。

現代的商事法有銀行法、信託法、信託業法、證券交易法……。

民法又可分五編：總則編、債編、物權編、親屬編及繼承編。

當由民法向商事法移動，其規範內容中便有越來越多之公法規定。

當中之公法規定指關於公權力機關對於私法自治活動之管制的規定。

在各種法底下又規定構成各該法域之制度。

每一制度由數個法律規定，各個法律規定又由各種法條組成。

將法條再解析之，比較複雜者（例如所得稅法第十四條）又可能由項款目組成。

在至條、項、款或目到了盡頭時，如再往下分解，則可得構成條、項、款、目之概念或類型。

其中所謂法條是制定法底下，基於立法技術之需要所發展出來的建構單元。

其形式特徵為：以條次的編號帶頭分辨其起始。

並以下一條之起始標識本條之終了。

無下一條者，以不見續文而告終。

在立法上，關於規範內容在法條配置上的安排，實務上尚無成熟的實質規則可資依循。

在財經法常見者為：將有相同法律效力，例如同屬免稅規定（所得稅法第四條、營業稅法第八條），或將課以相同裁量範圍之行政秩序罰（營業稅法第四十六條、第四十七條）者規定在一起。

為配合由法條靈活組合成法律規定之規範發展上的需要，單一法條所規定之事務不適合繁雜。

　　當一個法律條文事實上規定二個以上之不同的事務，在實務上其實也便把它當成數個法條看待。

例如民法第一百八十四條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（第一項）。

違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限（第二項）。

」該條包含二項，規定三套侵權行為的構成要件：亦即第一項前後段各一套，第二項一套。

且第一項前段以權利，後段及第二項除權利外並含以其他不具權利地位之財產利益為其保護客體。

該條實質上等於包含三個法條。

是故，法學方法論上所稱之法條，通常固指法典中各個以條號界定之條文，但事實上仍應再按一個條文所包含之規範事項或構成要件是否互相獨立認定，應否再予劃分。

能再劃分者，應論為該條文有數個法條。

顯著的以一個條文規定二套以上之構成要件，而在實質上包含二個以上之法條者，又如民法第六百三十八條規定：「運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之（第一項）。

運費及其他費用，因運送物之喪失、毀損無須支付者，應由前項賠償額中扣除之（第二項）。

運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償（第三項）。

」該條第一項及第三項屬於第二一六條之特別規定。

用以分別按運送人過失之程度，區別或限制託運人得請求賠償之損害的項目範圍。

在此意義下，該二項規定為兩套互相獨立之構成要件。

至於第二項外觀上看似損益相抵的規定，其實是：在雙務契約，請求履行利益之賠償的債權人，仍負對待給付之義務的原則。

是故，該條第二項之正確規定方式應移至最後一項，規定：「託運人請求前二項規定之損害賠償者，負運費及其他費用之給付義務。

其尚未給付者，運送人得自前二項賠償額中扣除之。

」其理由為：首先重申在給付不能時，雙務契約雙方當事人之給付與對待給付的義務。

其次規定，當雙方之給付義務的內容，因一方（運送人）所負之給付義務的內容，由非金錢轉為金錢，而致相同時，負給付數額較多之一方得主張抵銷。

然因抵銷之主張為權利之行使，所以不宜如原來第二項，將其扣除（抵銷）以「應」定之。

　　外觀上以及實務上雖顯然將第一百八十四條前後段及第二項當成一個完整的法律規定加以引用，然其實這些構成要件都還需要其他規定說明、限制或補充才能構成一個完整的規定。

例如關於故意或過失的認定標準（民法第一七四條、第四三四條、第五三五條：積極侵害債權與侵權行為之請求權規範競合）、其違反構成不法之保護義務的依據（帶對第三人之保護效力的契約）、損害賠償的方法（民法第一九六條、第二一三條以下）與範圍（一般規定：民法民法第二百十六條、第二百十六條之一、第二百十七條、第二百十八條；特別規定：第一百六十五條第一項、第六三八條、第六百三十九條、第六百五十四條第二項、第七百五十六條之二），以及善良風俗與保護他人之法律等視情形都需要其他法條說明、限制或補充。

不過，在實務上除基礎法條（例如第一百八十四條前後段或第二項）外，通常僅再引用有爭議部分之法條。

例如在因物之毀損而引起的侵權行為責任，如雙方所爭議者為：受害人得否直接請求金錢賠償，則只需再引用第一九六條為其請求依據。

反之，如其擬直接請求回復原狀，則應引用第二一三條。

至於無爭議之事項有關的規定則盡在不言中，無須引用。

　　與之類似之規定為含「……有左（下）列情形之一者，……」之條文。

這種條文所規定之內容主要有下列不同態樣。

(一)　其中應論為一個法條者例如：(1)　對於同一債權有數款關於其讓與性之限制規定（民法第二百九十四條第一項）。

因債權只有一個，所以應論為一個法條。

(2)　關於一個損害賠償請求權有數衡平減輕之事由。

例如第七百五十六條之六關於人事保證之責任。

(3)　規定同一請求權之發生的障礙事由，例如民法第一百八十條。

因請求權只有一個，所以雖有數款規定，還是只構成一套關於不當得利返還請求權之消極要件的規定。

(4)　關於一個契約有數款終止事由之規定。

在此，因可將之終止的契約同一，所以可將之論為一套構成要件，只構成一個法條。

例如第四百五十八條、第四百七十二條、第七百五十六條之五第二項。

(5)　關於一個權利有數個失權事由，例如第七百四十六條關於先訴抗辯權之喪失的規定。

(6)　關於一個義務有數個除去請求權，例如第七百五十條關於保證責任之除去請求權。

(二)　其中應論為數個法條者例如：(1)　規定不同請求權之發生事由。

在此，因為請求權不同一，所以各款規定構成互相獨立之構成要件。

實質上等於有數法條。

例如第二百四十五條之一關於締約上過失之一般規定。

(2)　就同一契約之解除，在一個條文中有數款視情形規定其不同之效力。

例如第二百五十九條。

這究諸實際，有數個構成要件，從而給予不同的效力。

所以應論為數個法條。

  　　Ⅱ　法律規定   　　法規範係由法條及法律規定構成的體系。

在其體系的建構上，從外部觀之，其樣態之最簡單的描述，可見由法條（Rechtssatz）組成法律規定（Regelung），再由法律規定組成法規範（Rechtsordnung）。

這主要是遷就構成要件與法律效力之規範結構，而發展出來用以描述法律規範之存在形式的方法。

由於單一法條通常不能構成一個包含構成要件及法律效力之完全的規定，所以，在法典中，不容易將一套規範用單一法條完全表示出來。

原則上必須先在一個領導性的價值觀點下，將數個法條組合成一個規定單元後，才能發揮其不矛盾的規範功能。

為忠實描述該事實乃以法條為基礎，再進一步組成一個包容更廣的規範，並以法律規定稱之。

　　法條之於法律規定，固有體系意義下之部分與全體的關係，但一方面一個法條並不一定只屬於一個法律規定的組成分子，他可能分別與不同的法條組成不同的法律規定（民法第二百二十三條之於各種損害賠償之債）；另一方面在法律體系下，法律規定從水平論之，不是一個獨立的；從垂直論之，不是最高的組成單元。

數個法律規定可能分別對於一個法律事實加以規範（不當得利與侵權行為）構成請求權規範競合或請求權競合（有間接給付關係之貨款債權與票據債權），或組成一個法律制度（約定之債、無因管理、不當得利、侵權行為、締約上過失、積極侵害債權）。

這時在民事法上，基於對於同一法益，雖提供重複保護，但不得重複滿足的原則，其適用便可能發生排斥性（民法第二百十五條之於第二百十三條）、候補性（民法第二百十四條之於第二百十三條）、選擇性（民法第一百九十六條與第二百十三條）或重壘性競合（民法第一百九十二條與第一百九十四條、第一百九十三條與第一百九十五條）的情形。

　　法規範是包含一切法律規定與制度之總稱。

法律規定或法律制度之於法規範亦有體系關係。

法規範本身是一個完整但變動的開放體系。

其下又分成各個較小的規範單元或體系。

法規範必須被整體的了解。

法規範不是通過單獨的法條孤立地達成其規範任務，早已為現代法學及實務所認知。

申言之，法規範底下之各個法條實際上是先在一個領導性的價值觀點下組合成一個規定的單元，而後才發揮其不矛盾的規範功能。

換言之，各個法條只有當其取向於一定之價值標準，針對一定之生活類型被組合成一套規定以後，它對系爭生活類型之意義才能相對的確定下來，並發揮其規範功能。

　　同一個法條在為不同類型之生活事實所組成的不同法律規定中之意義也不一定相同。

例如民法第二百二十五條第一項、第二百二十六條第一項、第二三○條所稱之「不可歸責於債務人之事由」中之「不可歸責」的意義，便常因所屬契約之為有償或無償而異（參照民法第二二○條、第四一○條、第五百三十五條）。

以上的說明要強調的是：法條由法律概念或用語所組成；法律規定由法條所組成。

法條與法條之間並非不相關連地併列在一起。

它們一直是取向於一定的價值，針對某種生活類型被作成各種組合，而後才成為能達成一定規範功能的法律規定。

　　在學說上所稱之完全的法條（vollstandigerRechtssatz）通常只意指那些在同一法條中包含有構成要件與法律效力這兩個部分者，而非指系爭法條得不與其他法條組合在一起便已能夠獨立發揮規範功能者而言。

實際上，如前所述，幾乎沒有一個單獨的法條能獨立發揮規範功能。

換言之，由法條之需要先組合成法律規定才能發揮其規範功能論，幾乎沒有一個法條是完全的。

所以，即便是完全的法條通常也需要其他法條來補充或說明（關於法條與法條間的關係，容後在關於不完全法條的說明中討論之）。

從規範的功能，強調法規範係由法律規定所組成，其注重的不是法規範之最小的組成元件是什麼，而是這些元件至少必須組合到那一個層次，其規範意義及規範功能才能顯現出來。

該組合的活動具有體系化的作用。

　　當法條組合成法律規定後，不同的法律規定間雖然各自具有比較高的獨立性，但他們之間仍須取向於法規範體系及法規範所追求之目的，互相協調。

特別是當不同的法律規定因以同一生活事實作為其規範對象而形成競合的情形，更是如此。

　　為了說明法條祇是一個法律規定的部分，Larenz引用德國民法第四四七條第一項（相當於民法第三七四條）之規定做為例子。

該條項規定：「出賣人依買受人之請求，將買賣標的物送往清償地以外之處所者，自出賣人交付該標的物於承攬運送人、運送人或其他指定來執行運送事務之人時起，標的物之危險負擔移轉於買受人。

」該條項之規定由其文義觀之似乎是很清楚的。

不過，什麼是清償地，以及什麼是危險負擔之移轉，顯然非更進一步聯合其他法條不能清楚認知。

關於買賣標的物的清償地，原則上應依民法第三一四條定之。

至於危險負擔的意義，則應聯合民法第二六六條第一項及第三五四條以下的規定定之。

危險負擔在買賣的情形，係指當買賣標的物在交付於買受人前，或當買受人請求送交至清償地以外之處所，且出賣人將其標的物交付於運送承攬人前，若買賣標的物因不可歸責於雙方之事由而致滅失或嚴重毀損（給付不能），或因而帶有物的瑕疵，則出賣人將喪失其全部或一部價金的請求權（給付不能或因物之瑕疵而契約被解除），或被請求減少價金（民法第三五九條、第三六○條、第三六四條參照）而言。

這裏所涉及之危險，學說與實務通常將之稱為價金危險。

危險負擔之移轉的意義為：出賣人對在危險負擔的移轉時點以後發生之物的毀損或滅失，依法不再向買受人負責，而買受人仍應給付全部價金。

在民法第三七四條規定之情形，該條規定在出賣人將買賣標的物交付於為運送之人或承攬運送人後，交付買受人前，危險負擔便移轉於買受人。

其理由為：系爭買賣標的物係應買受人之請求而送交清償地以外之處所。

換言之，出賣人所從事者已超越其本來負擔之義務的範圍。

在這種情形，縱使出賣人願意負擔該送交之附隨的給付義務，在雙方當事人無特約時，亦不當然可認為出賣人願意負擔因此增加的危險。

蓋清償地的決定，同時決定出賣人應在那裏履行其債務，以及買受人應在那裏受領買賣標的物（行使債權）。

這是雙方決定對價關係的主要因素之一，自然影響由於買賣標的物之毀損或滅失可能引起之危險的負擔。

事後無改變清償地之意思，而僅約定改變交付地者，不應因而動搖當事人商就之給付與對待給付間的對價關係。

　　送交地固然常與清償地一致，但卻不必然如此。

民法第三七四條即為基於該認識所做的規定。

以上說明顯示，關於危險負擔之歸屬的規範基礎，民法第二六六條及第三五四條以下（特別是第三五九、第三六○條、第三六四條）構成第三七四條（當然也構成民法第三七三條）的一部分。

第二六六條或第三五四條以下與第三七三條或第三七四條在組合成一個規範單元後，分別是由它們組合起來之危險負擔規定的一部分。

第二六六條或第三五四條以下首先分別規定不可歸責於雙方當事人發生給付不能或瑕疵時，其不利益（價金全部或部分請求權的喪失）歸屬於出賣人。

此為第三七三條或第三七四條之規定的出發點。

由該出發點開始發展，自買賣標的物交付於買受人，或買受人請求將標的物送交清償地以外之處所者，自出賣人依買受人之指示，交付該標的物於為運送之人或承攬運送人時起，分別依第三七三條或第三七四條，標的物之危險，由買受人負擔。

　　相同的情形又如民法第十三條第二項規定：「未成年人已結婚者，有行為能力。

」其中何謂未成年人？必須通過民法第十二條「滿二十歲為成年」之反面解釋，才明瞭；又何謂「結婚」？則須通過民法第九八０條以下（特別是第九八二條、第九八三條、第九八八條）之規定，始能獲得說明。

又民法第二三○條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。

」何謂可歸責？應依法律或契約關於各該法律關係之注意程度的規定定之。

又何謂給付？其抽象的意義規定於民法第一九九條。

至於第二百二十九條規定之「遲延責任」，則規定於第二三一條以下。

又像第二三一條規定之損害賠償，應如何賠償及其範圍，必須依損害賠償之一般規定（例如民法第二一三條以下，第二百十六條、第二百十六條之一、第二百十七條、第二百十八條、第二二○條第二項，第二六七條、第六三八條）決定之。

下文關於不完全法條之說明中所引述的例子，皆為適例。

  　　Ⅲ　法規範   　　法律概念、類型、法條、法律規定、法律制度等，由下而上組成法規範。

法規範是社會生活的規範之一，它和風俗習慣與道德共同規範著人類的社會生活。

法規範本身是一個體系，為使整個法規範體系能不矛盾地發揮其規範功能，各個法律規定必須被互相協調地組合在一起，才能正確地運作。

為確保整個法規範體系能不矛盾地運轉，各該法律規定一直必須考慮到它們相互間的關係才能被正確的了解。

由於法律所規範之社會與國家生活千變萬化，制定法難以全部涵蓋，所以，構成法規範之主要法源除制定法外，還有習慣法。

然縱使將習慣法包括進來，有時還是不能完全滿足規範上的需要，而產生法律漏洞。

是故，在法源論的討論上，不但常提到前述二種來源以外之法源，而且有時也必須透過法律漏洞之補充，尋找適當的規範。

這當中，學說及法院的裁判或判例扮演重要的角色。

這使法規範具有變動性及開放性。

　　學說及法院的裁判或判例，在其演變為習慣法或被立法機關接受，而以制定法的方式予以承認之前，自其是否得直接被適用的標準觀之，它們的法源性尚待斟酌。

事實上，在該發展階段，它們所扮演的角色主要是對於法律的闡釋。

固然人們也常喜歡認為，裁判在法律漏洞的補充活動中有造法的功能。

但無論如何，裁判縱使針對其正處理之個案實際上有補充法律的意義，法院在該裁判中所持的法律見解，並不真的能一勞永逸地馬上補充其所欲補充的法律漏洞。

該裁判所完成者，極其量只不過是確定系爭法律漏洞的存在，並進一步針對其正在處理之案件做了法律補充。

至於針對其他類似的案件，其所完成者僅是如何補充系爭法律漏洞的建議而已。

換言之，由實證法之來源論，法律漏洞之補充的性質只是造法的嘗試。

　　　其成功與否仍繫於其引來補充該法律漏洞之法律見解後來是否演變成習慣法而定。

Larenz固然認為構成法規範之法律規定，除了制定法與習慣法外，尚包括由現行法所推論出來或由法律原則所具體化出來的規定。

惟他同樣認為，取向於個案導引出來的規定，必須具有一般化的可能性，才能演變為一個新的法律規定。

至於一般化之可能性的有無，則繫於該被導引出來的法律規定是否已適當地考慮到系爭案件所屬類型的特徵。

  　B　法條或法律規定的性質   　　Ⅰ　行為規範與裁判規範   　　法條或法律規定之意旨，若在於要求受規範之人，取向於它們而為行為，則它們便是行為規範（Verhaltensnormen）；法條或法律規定之意旨，若在於要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規範（Entscheidungsnor-men）。

行為規範並不限於那些命令作為或不作為之規定。

蓋法律規定固然可以通過命令為一定之作為或不作為，來影響不特定人，決定是否從事該作為或不作為。

但法律規定同樣也可以透過法律上利益之賦與，來引導人們決定是否從事該規定所欲引導之作為或不作為。

要之，在這裏不宜望文生義地認為行為規範所規定者，僅與命令規定或禁止規定有關。

由於裁判機關進行裁判時，當然必須以行為規範為其裁判的標準，故行為規範在規範邏輯上當同時為裁判規範。

若行為規範不同時為裁判規範，則行為規範所預示之法律效力不能貫徹於裁判中，從而失去命令或引導人們從事其所命令或引導之作為或不作為的功能。

這正像公示制度必須以公信力之賦與為其後盾，否則公示制度便成空殼。

反之，裁判規範並不必然是行為規範。

裁判規範中如有單純以裁判之人或機關為其規範對象時，這些裁判規範對於受裁判之人並非其行為規範。

這與行為規範首先係對行為者而發，然後為貫徹其規範系爭行為之意旨，才又進一步要求裁判者，依據該行為規範而為裁判，從而使這些行為規範兼具裁判規範之性質者不同。

前述專對裁判者規定之裁判規範，亦即不兼有行為規範之性質的裁判規範，其適例為衡平規定，例如民法第二一七條（與有過失）、第二一八條（按賠償義務人之生計關係而為酌減）、第二二○條第二項（過失責任之酌定）、第三一八條（部分清償或緩期清償之允許），以及民事訴訟法第三九七條（情事變更原則）。

又如民法第一條，更是對裁判者在法律的補充上，所為之一般的裁判規範。

  　　Ⅱ　規範性與一般性   　　不論一個法律規定是行為規範或裁判規範，做為一個法律規定皆具有二個共同的特徵：(1)　它們皆對於抽象的對象（例如行為人或裁判者）要求，依其規範意旨從事一定的行為，或依一定的標準而為裁判。

這些要求對於被要求者皆具有拘束力。

此即法律規定之規範的性格（normativerCharakter）；(2)　其次，其所要求之對象並非專對特定的案件，而是在其效力所及之時間與空間的範圍內，對於一切相同案型皆有拘束力。

此即法律規定之一般的性格（generellerCharakter）。

規範性與一般性即為法律規定與行政處分或司法裁判之區別所在。

行政處分與司法裁判之具體的性格，即針對特定案件之性格，是比較沒有爭論的。

比較有爭論的是，行政處分與司法裁判是否一樣地具有規範的性格。

欲解答這個問題，首先必須澄清(1)　行政處分或司法裁判所使用之敘述性的句式與法條所使用之規範性的句式間的區別；以及(2)　行政處分或司法裁判是否有與構成要件相當的部分，並應據之直接引起一定之法律效力。

敘述性的句式被用來描述，所描述之客體事實上是什麼，或其有數客體者，該客體間之關係如何。

例如，甲之女友丙因與甲同居而於六十七年八月一日生了乙男。

於是，可以用兩個敘述句描述甲乙之間的關係：乙是甲所生的，或是乙是甲的兒子。

第一句描述一件過去發生的事實；第二句則在該過去之事實的基礎上，描述甲乙間之自然的【非必然是法律上的，例如甲丙後來未結婚（第一千零六十四條），或甲未認領乙（第一千零六十五條第一項）】親子關係。

這二個句子所描述者既然是事實性的，那麼它們便有真偽的問題。

至於其真偽則以其所描述者是否與事實相符為斷。

反之，法條並非以事實為其描述對象。

例如民法第一○六一條規定：「稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。

」它並不描述某一在過去、現在或將來發生或可能發生之事實，而是規範在那種情形下受胎而生之子女是法律上所稱之本來意義的婚生子女。

是故，在這裏並不引起該法條或法律規定之內容的真偽問題。

這裏可能存在的問題僅是：該法條或法律規定是否有效。

換言之，它是否構成現行法規範的一部分。

　　由民法第一○六一條這個例子觀之，一個法條當其完全時，包含二個部分：(1)　它首先將一個通過抽象的方式加以一般描述之法律事實規定為構成要件；(2)　然後再將同樣以抽象方式加以一般描述之法律效力，連結或歸屬於該抽象的法律事實。

將該法律效力作如是之連結或歸屬的意義在：當該構成要件所描述之法律事實存在時，該法律效力便因而發生。

換言之，該法律效力便在具體的案型發生效力。

在前述的例子中相關的構成要件是「在婚姻關係存續中受胎而生之子女」。

其中所稱婚姻關係存續中，係指在依民法第九八二條以下所規定之有效法律婚的存續中。

所稱在婚姻關係存續中受胎，係指其受胎期間與婚姻關係之存續期間有交集之情形。

又受胎期間之意義，民法第一○六二條規定為：「從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間（第一項）；能證明受胎回溯在前項第三百零二日以前者，以其期間為受胎期間（第二項）。

」又系爭子女因系爭之受胎而出生。

以上所述者為民法第一○六一條之構成要件的意義。

當這些要件皆為具體的法律事實（法律上有意義之生活事實）充分時，這些法律事實便引起該條所規定的法律效力：系爭子女在法律上被定性為系爭生父之婚生子女。

　　由於不使用像民法第一一一四條第一項：「左列親屬『互負』扶養之『義務』」，或第一一一五條第一項「負扶養義務者有數人時，『應』依左列順序定其履行義務之人」，同條第三項：「負扶養義務者有數人，而其親等同一時，『應』各依其經濟能力，分擔『義務』」等所使用之「負……義務」，「應……」這種描寫「規範性」之事項的句式，而使第一○六一條之規範性格從文字的外觀論，不夠明顯。

但這並不表示第一○六一條不具有規範性格。

蓋不在婚姻關係存續中受胎而生之子女，其若事後不經準正或認領，他們在法律上將被規範地定性為非婚生子女。

惟民法第一○六一條與第一一一四條、第一一一五條這種規定間之句式上的區別，在法律上也不是全無意義。

像第一○六一條這種類似於敘述性句式（定義性句式）的引用，使其規範的法律效力，在其連結之構成要件被具體的法律事實充分時，馬上實現。

該條之適用無實效性上之落差的問題。

反之，在民法第一一一四條以下規定的情形，在構成要件充分時，固使某一親屬對另一親屬負扶養義務，但該扶養義務之實現，即其實際的效果，並不隨同該義務之發生（規範上的法律效力）而實現。

該扶養義務還待於履行才能實現。

要之，「法律效力必定規定在規範的領域中，它與立法者所追求之事實上的結果（系爭規範之實效）並不同一。

換言之，由立法者所追求之實效觀之，法律所規範之法律效力多少祇不過是引導該等實效之發生的適當手段而已。

法律效力作為一種規範上之法律事實（即一個義務之發生），當然能夠藉著系爭法條之效力而發生，不過系爭法律所追求之事實上的效果是否能夠實現，則繫於許多進一步的因素。

此所以在具體的案件中與構成要件相當之法律事實雖已發生，亦即構成要件雖已充分，但系爭法條追求之事實上的效果，卻可能會不發生」。

例如，民法第一一一四條以下雖規定一定的親屬間在哪種情形應負扶養義務，但當一切構成要件被充分後，負扶養義務之一方實際上並不一定履行其扶養義務，以實現立法者所期望實現之結果：需要扶養之人能因該當親屬之扶養而受到適當的幫助，以彌補社會福利制度之不足。

　　將法律效力連結或歸屬於構成要件之意義為效力規定（Geltungsanordnung），而非如敘述性的句子僅在描寫一個主張。

換言之，前者規定在那種情形，即在那要件下，系爭法律效力應該發生。

立法者並不通過法條來表示事實上這是什麼，而在表示什麼才是對的，或什麼應該受適用。

當然這些法條或規定欲取得其規範資格，以制定該法條或規定者在法律上享有制定這些法條或規定之權限為其前提。

否則，其所制定之法條或規定便不具有規範上的拘束力。

關於立法者之權限的問題，已非關於法條之存在上的邏輯結構所討論的範圍。

它們或屬於立法權之有無，或屬於法哲學上所討論之法律應該是什麼，亦即「惡法亦法」或「惡法非法」的問題。

　　行為規範所以能夠具有規範功能，以(1)　人類的行為並非自始由自由意思以外的情事所完全決定（非決定論），以及(2)　人類的行為可以因被要求而受到影響，為其前提。

蓋假若人類的行為自始由因果律所決定，人類不能通過自由意思至少參與決定，則人類的一切行為事實上便被自始決定下來。

從而自規範的角度觀之，它們已是不再能透過法律效力之預示，加以防止或引導的事項。

它們向將來並不具有可塑性。

　　在決定論的觀點下，因為人類的行為自始便非其自由意思所能左右，所以行為規範是沒有意義的。

因果律決定下來之人類的行為與行為規範所要求者相符時，自規範功能論，該行為規範是多餘的。

反之，若它們與要求者不相符，則行為規範所要求於行為人者，為一種不可能。

在無過失責任的課予，以及對無過失行為之處罰，由行為規範的角度觀之，也會發生像前述採取決定論的觀點同樣的問題。

蓋理論上，因為無過失之行為並不能透過行為規範對之進行防止或引導，所以，就系爭應被課予責任或處罰之無過失行為的防止或引導論，該責任之課予或處罰並不能發揮其規範行為之功能。

然因為無過失責任之課予，在規範上還是具有危險之歸屬或分配的功能，所以就功能論，無過失責任之課予尚有其規範的意義：即促使行為人採取進一步分散該危險的必要措施（例如商品製作人就其商品所引起之危險若被課予無過失責任，則他可能因而為該危險投保責任保險，使受害人之損害賠償獲得保障）。

反之，對無過失行為之處罰，由上面的說明觀之，是否具有任何行為規範上的意義，便有疑義。

蓋行為之處罰僅具有防止或引導，而不具有分散危險的功能。

而一個行為若被定性為無過失之行為，則在規範上便假定沒有透過法律效力之預示，加以防止或引導的可能。

從而其處罰因不具有規範功能，而沒有絲毫之規範意義。

　　反觀行政處分或司法裁判，它們所使用的句式是敘述性的，其處理的對象是過去的生活事實。

此外，它們也沒有相當於法條或法律規定之構成要件的部分。

它們所具有的特徵是將一個具體的法律效力歸屬到一個具體的生活事實，從而使該具體的法律效力因系爭行政處分或司法裁判而直接發生。

在這種性質下，行政處分或司法裁判便不可能具有規範的性格，蓋對過去的生活事實賦與具體的法律效力，祇能了結一個生活事實在規範意義下之發展的階段，而不能通過它事後防止或引導行為人在過去做或不做系爭行為。

　　固然，行政處分或司法裁判所要求之行為若被違反，可能進一步引起其他法律效力。

但該法律效力之引起係以系爭行政處分或司法裁判之存在及對其要求之違反等法律事實充分其他法律規定的構成要件為其理由。

換言之，系爭行政處分或司法裁判在規範意義下了結一個生活事實之發展階段的性質，並不因之而受影響。

　　惟在法官造法的意義下，司法裁判中所持之法律見解對系爭案件以外之類似案型，可能具有規範上的意義，倒是存在的。

不過，即使在這種情形，還是必須注意到：其規範意義縱使存在，仍然祇對與其類似之其他案件有規範的意義。

而且該見解所享有之這種規範的功能，在該見解演變成習慣法之前，並不是以實證法的地位而取得，而是主要基於平等原則及信賴保護原則的考慮，使其具有事實上的拘束力。

　　由以上說明之法條或法律規定的性質（特別是其規範性），很容易使人認為，法條或法律規定的性質毫無疑問具有命令的性格。

強調該命令性格以致於認為一切法律規定的性質都是命令性的見解，在學說上稱為「命令說」。

一切法律規定固然皆具有規範性，但它們並未如命令說所稱者，全皆具有命令性格。

因此，命令說在十九世紀雖然盛極一時，但在近代卻備受批評。

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