【法律評析】淺談英文合約I-~英文合約裡”shall”的用法

也因此致使本土廠商在面臨英文合約審議時，會因為對方公司(外商)的要求， ... 於是只好要求業務承辦人員負責到底處理，公司內部為了預算控制， ...  關於巨群 最新消息 聯絡我們 服務項目 專利 商標 法律 會計 相關訊息 智產權流程 法規查詢 最新稅訊 文章專欄 常見問題 專利Q&A 商標Q&A 著作權Q&A 相關連結 gotopgi fb English 日本語 한국어 简中 繁中 關於巨群 最新消息 聯絡我們 open home 服務項目 專利 商標 法律 會計 相關訊息 智產權流程 法規查詢 最新稅訊 文章專欄 常見問題 專利Q&A 商標Q&A 著作權Q&A 相關連結 【法律評析】淺談英文合約I~英文合約裡”shall”的用法 2019-11-28李依玲美國紐約州律師 淺談英文合約I~英文合約裡”shall”的用法     李依玲2019.11.22 美國紐約州律師 銘傳大學財經法系講師   【前言】     商業交易上，公司與公司，公司與個人，甚至個人與個人，都難免面臨必須與他方締約的情形。

雖然東方社會裡所謂君子重承諾，時常為免傷和氣，一開始不願意或是不好意思把雙方的權利義務、違約情事、或是終止責任講清楚，甚至為表示「合作誠意」，或是基於時間緊迫急於搶單，合約條款也就流於無心或無暇磋商，或者是用「訂單」取代。

然而往往一開始的「體貼」、「善意」或是「隨意」，便是導致日後有理也說不清裡不完的糾紛，而必須付出相當大的代價，只能事後感嘆悔不當初。

是不是能在經過多次教訓之後，願意妥善地完成締約關係–其實也還是打一個問號。

      然而這樣的合作交易模式在面對外商時，可能就有著「文化衝擊」。

外商一般而言，傾向在合作初期把事情明白清楚講仔細，讓大家在雙方同意的規則下，持續或是完成這個合作關係。

外商原則上對於合約草擬、審閱、談判與簽署都是採取比較謹慎的態度，希望或是習慣一開始把遊戲規則溝通好，也可以說是「醜話說在前頭」，讓雙方後續合作關係比較有遵循的依據。

也因此致使本土廠商在面臨英文合約審議時，會因為對方公司(外商)的要求，進行較為(不得不然之)嚴謹的配合。

      這時候本土廠商除了對於英語的掌握度自然不及中文外，也因對於英文合約的表述方式不甚了解，而產生了很多疑問。

因此通常不是閉著眼睛簽下去，就只有尋求外部法律諮詢服務–除非公司規模比較大，組織分化比較完善，內部已有處理相關事務經驗之法務人員。

實際上很多實務操作的情形很可能是，公司內部並無相關法務人員，也無尋求外部法律諮商服務之預算規劃，於是只好要求業務承辦人員負責到底處理，公司內部為了預算控制，一人身兼數職畢竟也是企業常態。

只是業務人員對於公司產品服務有一定熟悉度自然不在話下，然而合約文字對一般業務人員來說，恐怕還是有種隔行與隔山的陌生(痛苦)感。

      其實英文合約通常循著一定的架構開展，把事情講清楚說明白，各式合約當然細部架構不盡相同，然而仍有一些共通原則可資參酌。

一開始雙方當事人介紹、簽約背景事實、定義、主要合約權利義務、合約期間與終止、一般條款等等，大致不脫這個脈絡。

再者英文的表述方式其實也比中文精確，可以將講清楚說明白的原則做的更完善。

然而一些法律用語對與一般非法務人員有著「距離感」與「艱澀感」，以至於整篇整段看完仍然不知所云。

當然很多法律的詞彙恐怕需要透過無數合約審閱經驗來補強與建構，這個部分恐怕沒有速成的方式。

  【主文】     本文所想討論的是，時常進行英文合約審閱工作者，應該會發現到，英文合約中很喜歡也很廣泛地用到一個字–「shall」，到底「shall」代表甚麼意思呢?對於這個字的誤解或誤用，筆者相信，恐怕不僅是筆者在大學法學英文課常上授課指導的學生所有的困擾而已。

      筆者多年前任職於國內知名高科技產業法務人員時，公司當時內部審約文化很喜歡將對方的合約草稿改得滿篇紅，例如所有的「will」都一定要改成「shall」，而往往對方公司通常在這個方面的修改意見也很配合，不至於針對此點做更進一步的爭執，印象中也就沒有特別發生因為這個字的通篇修改，而導致延遲簽約進度的案例。

然而，真的有將通篇「will」都一定要改成「shall」的必要性存在嗎?       回到「shall」的中文意思，一般非法律文件的用法下，「shall」表示「將要」也就是未來式，類似與「will」。

或是「建議」的意思，例如常聽到的“Shallwedance?”。

然而，用於法律相關文件，「shall」其實表示的是法律上的義務，也就是「have/hasadutyto」，具有強制性意味在內。

但如果以這個理解來檢視合約裡頭常常出現的「shall」，很多文句意思的表達，實際上可能就不是這樣強制義務的概念，卻仍然常常使用「shall」。

某種程度上，很多書寫者似乎把「shall」當然一種語氣的強調，用中文「應該」的概念來理解與使用。

這樣的使用情形，縱使是外國人起草的合約或是其他法律文件，也是一再出現的，例如：“TheannualshareholdermeetingshallbeheldonJanuary1,2020.”“TheeffectivedateofthisAgreementshallbeMarch20,2020”或是“TheconfidentialityobligationshallsurviveterminationandexpirationofthisAgreement.”，然而在這三個常見的例子裡，其實他要表明的是「will」的意思，甚至是現在式「is」be動詞的概念。

也就是說，「shall」在法律文件裡，或是在合約裡常常被過於濫用了。

也因為「shall」這樣的廣泛濫用，導致其指稱意義的不明確，在美國2016年伊利諾州最高法院駁回地方法院及巡迴上訴法院意見中認為，就算在法條中使用了「shall」這個字，實際上也並非表述的是一種強制性意味，而可能只是指示(directory)意義。

[1]       有興趣更進一步了解的人，可以在Google上打「shall」這個字，中文不乏為數不少的廣泛討論他用法上與「will」或是「should」的區別。

Wikipedia英文版有十分詳盡的用法解釋可資參考。

其中亦討論到由於「shall」的意思模稜兩可，甚至有建議乾脆不要使用以免爭議。

同時也提到同本文上述的論述“…expertsrecommendusing shall butonlytoimposeanobligationonacontractualpartythatisthesubjectofthesentence,i.e.,toconveythemeaning"herebyhasadutyto.”用這樣的理解來檢視合約裡面層出不窮的「shall」，應該就會發現很多的使用有些不知其所以然。

      國外不乏有論者建議用其他的字替代「shall」的使用，企圖解決「shall」造成的不明確指稱問題，例如用「must」或「will」，只是這樣恐怕最終又會落入另一個字的指稱不明確。

雖然合約或是法律文書在不明確的時候，都是回歸當事人真意，然而往往在對薄公堂的時候，如何用手邊僅有的證據來建構當時的當事人真意通常不是件容易的事。

如果沒法辦法妥善建構情形下，一廂情願地仰賴法院能作出公平合理的裁判可能就會常常大失所望了。

  【代結論】     回歸到實務操作上，由於上述濫用的情形太過廣泛，反而可能會形成一種狀況，就是你的當事人或是你當事人的律師在合約中頻繁使用「shall」、或是期待收到的法律文件中看到「shall」這個字的使用，用以表示法律專業度的呈現。

這時候因應方式可能只好在不違背「當事人真意」的前提下儘量配合使用，以免造成不必要的爭執。

雖然目前尚未形成一個如何使用「shall」這個字比較足以遵循的共識，然而有這樣的問題意識，在使用上應該要清楚明白「shall」這個字實際上所應指稱及表示的意義，儘量小心謹慎使用，以這樣的角度比較嚴謹地檢視合約裡的用字，應該也就不會發生，一定非得把所有的「will」都一定要改成「shall」，才足以表示強調法律強烈立場的狀況了。

  本文章之專業內容，僅為提供資訊參考，非作為法律諮詢之用，亦純屬作者個人之意見，不代表本所或作者任何曾任職過單位之立場。

  [1]https://caselaw.findlaw.com/il-supreme-court/1741661.html（最後瀏覽日：2019.11.27） 消息來源: 回列表 巨群法律事務所 巨群國際專利商標法律事務所 台北市信義區110東興路37號9樓 T: +886-2-87683696 F:+886-2-87681698   +886-2-87681797 E:[email protected] 假日專線 唐R.0958-882-197 陳R.0935-545-157 張R.0939-157-626 余R.0913-889-070      巨群國際專利商標法律事務所©版權所有2015GiantGroupInternationalPatentTrademark&LawOfficeAllRightsReserved網站設計歐原形象 SiteMap免責聲明