第一單元總論（一）：法律的意義、法源、種類及效力 - 隨意窩

1.法律是人類的行為規範，以公平正義為存在的基礎，以保障人民權益及維持社會秩序為目的，並以國家的強制力為施行方法的一種社會生活規範。

因此，法律乃 ... 陳怡如EuniceYi-JuChen的教學網站法政教學網.........由於隨意窩網站2020.5將停止站外登入服務,未來本網站將移到痞客邦部落格,網址為http://jyfd.pixnet.net/blog日誌相簿影音好友名片 201108302052第一單元　總論（一）：法律的意義、法源、種類及效力?1001法學緒論第一單元　總論（一）：法律的意義、法源、種類及效力 陳怡如 2011.09.13 一、法律的意義 　　（一）概說 　　1.法律是人類的行為規範，以公平正義為存在的基礎，以保障人民權益及維持社會秩序為目的，並以國家的強制力為施行方法的一種社會生活規範。

因此，法律乃包含以下幾項要素： 　　(1)法律是一種社會生活規範。

　　(2)法律是以公平正義為基礎。

　　(3)法律是以保障人民權益及維持社會秩序為目的。

　　(4)法律是以國家的強制力為施行方法。

　　2.詳言之，人類乃群居性社會的動物，於人與人相處之間，必然會產生各種關係或發生各種利益衝突，為了維護社會秩序，並使每個人的權益都能因著社會秩序的維護而獲得防禦與促進，而不致因彼此的衝突而抵銷，即有必要根據公平正義的理念建立一套社會生活規範以規範人類的社會生活。

例如民法第三四五條第一項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。

」又如刑法第二七一條第一項規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

」均屬將公平正義理念轉化為社會生活規範的具體表現。

惟此等社會生活規範除了法律之外，尚有宗教與道德。

由於宗教與道德此等社會生活規範並不具強制力，從而並無法充分發揮規範社會生活的功能，反觀法律，其係以國家的強制力作為施行的方法，倘若有不遵守的情況，即會發生制裁的效果，此即有助於強化法律的規範功能，以徹底實現保障人民權益及維持社會秩序為目的，並具體落實其所欲傳遞的公平正義的理念。

　　（二）我國現行法上法律的意義 　　我國現行法上的法律，如採廣義定義，實乃包含憲法、法律及命令。

　　1.憲法 　　憲法為國家的根本大法，主要乃規範國家的基本組織、人民的權利義務以及基本國策等三大部分，並於第一章總綱的部分明文揭示我國的政體、國體（憲法第一條有關「中華民國基於三民主義，為民有、民治、民享之民主共和國」之規定，）及主權歸屬（憲法第二條有關「中華民國之主權屬於國民全體」之規定）。

由於其內容本質具有重要性與根本性，故在法體系上乃賦予其位階效力的最高性，並在修改程序上亦增加其嚴謹性與繁複性，以確保憲法秩序的穩定性與權威性。

茲就其位階效力及修改程序分別說明： 　　(1)位階效力：此可觀諸憲法第一七一條第一項有關「法律與憲法牴觸者無效」以及憲法第一七二條有關「命令與憲法或法律牴觸者無效」之規定。

足見自法位階觀之，憲法之效力乃優先於法律及命令。

　　(2)修改程序：根據憲法增修條文第十二條規定：「憲法之修改，須經立法院立法委員四分之一之提議，四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出憲法修正案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，即通過之，不適用憲法第一百七十四條之規定。

」憲法增修條文第一條第一項並規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於三個月內投票複決，不適用憲法第四條、第一百七十四條之規定。

」自此即可窺出其修改程序之嚴謹及繁複。

　　2.法律 　　(1)名稱：法律得定名為法、律、條例或通則（中央法規標準法第二條）。

　　(2)制定：法律應經立法院通過，總統公布（中央法規標準法第四條）。

此亦與憲法第一七Ｏ條有關「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，總統公布之法律」之規定相呼應。

　　(3)修正：法律有下列情形之一者應予修正，其修正程序則準用有關制定之規定，即仍須經立法院通過，並由總統公布（中央法規標準法第二十條）： n          基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。

n          因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。

n          規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。

n          同一事項規定於二以上之法規，無分別存在之必要者。

　　(4)廢止：法律有下列情形之一者應予廢止，其程序亦經立法院通過，總統公布（中央法規標準法第二十一條及第二十二條第一項）： n          機關裁併，有關法規無保留之必要者。

n          法規規定之事項已執行完畢，或因情勢變遷，無繼續施行之必要者。

n          法規因有關法規之廢止或修正致失其依據，而無單獨施行之必要者。

n          同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。

　　經廢止之法律，得僅公布其名稱及施行日期；並自公布之日起算，至第三日起失效（中央法規標準法第二十二條第三項）。

如定有施行期限者，期滿當然廢止，不適用前條之規定，但應由主管機關公告之（中央法規標準法第二十三條）。

　　(5)延長施行：法律定有施行期限，主管機關認為需要延長者，應於期限屆滿一個月前送立法院審議。

但其期限在立法院休會期內屆滿者，應於立法院休會一個月前送立法院（中央法規標準法第二十四條第一項）。

　　(6)內容：下列事項應以法律定之（中央法規標準法第五條）： n          憲法或法律有明文規定，應以法律定之者。

憲法有明文規定的情形，例如憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。

非由法院依法定程序，不得審問處罰。

非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。

」法律有明文規定的情形，例如刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。

拘束人身自由之保安處分，亦同。

」又如民法第七五七條規定：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。

」 n          關於人民之權利、義務者。

例如憲法第十九條規定：「人民有依法律納稅之義務。

」又如憲法第二十條規定：「人民有依法律服兵役之義務。

」又如憲法第二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

」據此，各類稅法、兵役法及其他法律規定，即對此有更進一步的具體規定。

n          關於國家各機關之組織者。

例如憲法第六十一條規定：「行政院之組織，以法律定之。

」又如憲法第七十六條規定：「立法院之組織，以法律定之。

」又如憲法第八十二條規定：「司法院及各法院之組織，以法律定之。

」又如憲法第八十九條規定：「考試院之組織，以法律定之。

」又如憲法第一Ｏ六條規定：「監察院之組織以法律定之。

」又如憲法增修條文第九條規定：「省、縣地方制度…以法律定之……台灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。

」又如憲法增修條文第三條第三項及第四項規定：「國家機關之職權、設立程序及總員額，得以法律為準則性之規定。

各機關之組織、編制及員額，應依前項法律，基於政策或業務需要決定之。

」據此，行政院組織法、立法院組織法、司法院組織法、考試院組織法、監察院組織法及其他機關組織法律，即對此有更進一步的具體規定。

n          其他重要事項之應以法律定之者。

此即為避免有所遺漏之概括規定。

　　(7)位階效力：法律不得牴觸憲法（中央法規標準法第十一條前段）。

此亦與憲法第一七一條第一項有關「法律與憲法牴觸者無效」之規定相呼應。

　　3.命令 　　(1)名稱：各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則（中央法規標準法第三條）。

　　(2)制定：各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院（中央法規標準法第七條）。

根據行政程序法的規定，則可分從法規命令及行政規則以為說明： n          法規命令之發布：法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。

其內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神（行政程序法第一五Ｏ條）。

法規命令依法應經上級機關核定者，應於核定後始得發布。

數機關會同訂定之法規命令，依法應經上級機關或共同上級機關核定者，應於核定後始得會銜發布。

法規命令之發布，並應刊登政府公報或新聞紙（行政程序法第一五七條）。

n          行政規則之下達與發布：行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定（行政程序法第一五九條第一項）。

行政規則如屬關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定，應下達下級機關或屬官（行政程序法第一五九條第二項第一款及第一六Ｏ條第一項）。

行政規則如屬為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準，除了應下達下級機關或屬官外，亦應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之（行政程序法第一五九條第二項第二款及第一六Ｏ條）。

前大法官吳庚則認為，此實應秉持公開透明及保障人權的理念一體適用，亦即所有的行政規則都應踐行下達及發布程序，而無須分為此二種處理方式。

至於有效下達之行政規則，乃具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力（行政程序法第一六一條）。

　　(3)修正：命令有下列情形之一者應予修正，其修正程序則準用有關制定之規定，即仍須視其性質分別下達或發布，並即送立法院（中央法規標準法第二十條）： n          基於政策或事實之需要，有增減內容之必要者。

n          因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。

n          規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。

n          同一事項規定於二以上之法規，無分別存在之必要者。

　　(4)廢止：命令有下列情形之一者應予廢止，其程序應由原發布機關為之（中央法規標準法第二十一條及第二十二條第二項）： n          機關裁併，有關法規無保留之必要者。

n          法規規定之事項已執行完畢，或因情勢變遷，無繼續施行之必要者。

n          法規因有關法規之廢止或修正致失其依據，而無單獨施行之必要者。

n          同一事項已定有新法規，並公布或發布施行者。

　　經廢止之命令，得僅發布其名稱及施行日期；並自發布之日起算，至第三日起失效（中央法規標準法第二十二條第三項）。

如定有施行期限者，期滿當然廢止，不適用前條之規定，但應由主管機關公告之（中央法規標準法第二十三條）。

命令之原發布機關或主管機關已裁併者，其廢止由承受其業務之機關或其上級機關為之（中央法規標準法第二十五條）。

　　(5)延長施行：命令定有施行期限，主管機關認為需要延長者，應於期限屆滿一個月前，由原發布機關發布之（中央法規標準法第二十四條第二項）。

命令之原發布機關或主管機關已裁併者，其延長由承受其業務之機關或其上級機關為之（中央法規標準法第二十五條）。

　　(6)內容：應以法律規定之事項，不得以命令定之（中央法規標準法第六條）。

換言之，只要不是應以法律規定之事項，即均得以命令定之。

　　(7)位階：命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令（中央法規標準法第十一條後段）。

此亦與憲法第一七二條有關「命令與憲法或法律牴觸者無效」之規定相呼應。

憲法、法律、命令之比較 比較項目 憲法 法律 命令 位階效力 最高 次高 最低 修改程序 最嚴 次嚴 最寬 詳盡程度 原則性 較詳盡 最詳盡     二、法律的法源 　　法源是指法律產生的來源、淵源，為研究或適用法律時，組成法律的素材。

一般可分為以下二種： 　　（一）直接法源（成文法法源） 　　以經由國內一定的制定程序而可直接於國內發生效力的法規範作為法律產生的來源、淵源，即為直接法源或成文法法源。

此又可分為以下幾種： 　　1.憲法 　　憲法為國家的根本大法，具有最高效力，任何法律或命令均不得與之抵觸。

為使憲法原則性的抽象理念得以具體落實於現實社會生活之中，即有賴法律與命令居中予以具體化，始能將整個憲法的價值加以實現。

因此，憲法實為所有法體系之淵源，所有的法律及命令均須根據憲法所傳遞的理念予以制定、修正或解釋，從而憲法本身的價值亦成為組成法律及命令的素材之一。

　　2.法律 　　經立法院通過總統公布的法律，為實現其立法目的，其可能授權命令或法律，以為更進一步的補充及具體化。

換言之，作為母法的法律須產生更多的子法，始能使其立法目的圓滿實現。

惟此等母法產生子法的關係，並不限於法律授權命令的垂直產生關係，尚包括法律授權其他法律的水平產生關係，此時被產生的其他法律，即為源自於母法的子法，二者具有淵源關係，不僅不得牴觸母法，如母法有修正或廢止情事，子法亦需隨同修正或廢止。

基此，作為母法的法律所欲傳遞的理念與價值，自亦成為組成作為子法的其他法律之素材之一。

　　3.命令 　　不論是行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果的法規命令（行政程序法第一五Ｏ條第一項），或是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象的行政規則（行政程序法第一五九條第一項），均有助於將抽象原則的法律予以更進一步的補充及具體化，以豐富整個法律所欲表達的內涵。

基此，其亦可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　4.自治法規 　　直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。

自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則（地方制度法第二十五條）。

此等自治法規同樣亦有助於將抽象原則的法律予以更進一步的補充及具體化，以豐富整個法律所欲表達的內涵。

基此，其亦可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　5.條約 　　總統依憲法之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。

依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。

故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。

其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。

其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定法規之程序，或一般行政程序處理（釋字第三二九號解釋理由書）。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　（二）間接法源（不成文法法源） 　　以非經由國內一定制定程序，無法直接於國內發生效力，而須經國家承認始能發生法的拘束力的習慣、法理、判例、學說、解釋、外國法、國際法一般原則等，作為法律產生的來源、淵源，即為間接法源或不成文法法源。

此又可分為以下幾種： 　　1.習慣 　　習慣是指社會上一般人就同一事項長時期反覆為同一行為，並因而對此形成法的確信，確信此等慣行與法律具有同等價值，應該遵守以維持社會的共同生活，而該事項亦為法律所未規定，且並不違背公序良俗，從而由國家對此加以承認使之具有法的拘束力。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　2.法理 　　法理即事物的道理，係根據法律精神演繹出的一般法律原則，以促使社會生活事物更為圓滿及和諧。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　3.判例 　　判例為法院對於訴訟案件所為之判決，於日後遇到相同或類似之案件，仍引用此判決而為判決，此一判決即成判例。

判例如經法院反覆援引以為審判，人民對判例即會產生類似法律規範的信念（法的確信），同時法官亦受判例所拘束，此即判例法之由來。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

在我國，最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。

最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，亦應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查（法院組織法第五十七條）。

經此程序所形成之判例，其本身即具有相當於法律或命令之效力，自可成為法律的淵源。

　　4.學說 　　學者對於法律所發表的個人見解，原不發生法律效力問題，惟此等見解常有助於法律的制定、修正或解釋，故亦可成為法律的淵源，進而成為其一部分。

　　5.解釋 　　不論是國家機關依據法定職權所為的有權解釋，或是學者本於學理所為的無權解釋，同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

換言之，有權解釋具有一定的拘束力，機關或人民違反解釋的行為，將構成違法的效果，故此部分當然可成為法律的淵源。

至於無權解釋雖不具有拘束力，亦即政府機關和人民均不受學理解釋所拘束，違反亦不構成違法的效果，但亦有可能為國家制定和修正法律之參考，甚至將其見解納入有權解釋之中，從而自可成為法律的淵源。

　　6.外國法 　　世界各國於全球化的時代下乃交往頻繁，各國法制難免相互受到影響。

一些落後的未開發國家或是發展中國家為使國內法秩序得以與世界先進國家接軌，更是紛紛派人到一些已開發的先進國家習取該國法制，並將之引進國土之內加以繼受、模仿制成本國法律，或者於機關或學理解釋之際予以納入考量。

基此，外國法自可成為法律的淵源。

　　7.國際法一般原則 　　此處所稱的國際法一般原則，並不僅侷限在經國內法定程序通過而可直接發生效力的條約，而係包含除此之外於國際上通行的其他條約、公約、宣言、準則、原則、規則、規章、慣例和制度等等的總體。

此等由國際法所建構之價值體系與正義觀，係經由不同文化、溝通過程以及認識模式的中介所產生的結果，可謂為全體人類的「共同需求」與「集體福祉」之具體體現。

基此，為使國內法制得以與世界潮流接軌，實有必要將此納入法律的制定、修正、解釋過程中，使之構成組成法律的素材之一，從而自可成為法律的淵源。

  三、法律的種類 　　法律的種類僅為相對而非絕對的，因為一個法律可能同時兼具不同種類的特色，故此時在分類歸屬上，即須視個案予以彈性調整，以為妥善因應。

根據不同的標準，法律大致可分為以下九大類： 　　（一）成文法與不成文法 　　1.分類標準 　　以是否具有一定的立法、公布程序及條文、法典形式為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)成文法又稱為制定法，係指經由立法機關依照一定的立法程序，制定成條文的形式，形成整齊劃一的法典，並由國家根據一定程序所公布的法律，例如民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等均屬之。

　　(2)不成文法又稱為非制定法，係指成文法以外，由國家加以認可或採用而具有法律效力的法源，例如習慣、法理、判例等均屬之。

　　3.分類實益 　　成文法與不成文法各有優缺點，儘管晚近世界各國立法多趨向於制定成文法典，但仍可截長補短相互補充，以豐富整個法秩序。

成文法與不成文法之優劣比較 分類 特色 優點 缺點     成文法 有一定的條文、法典形式。

具體明確，周密完善，使人民可事先預見而易於遵守與貫徹，有助於秩序維護及人權保障。

因係針對不特定的一般人、事、物予以抽象條文的規範，故難免不切實際。

有一定的制定、公布、修正、廢止程序。

可避免朝令夕改而利於法律安定性的維持。

因不具彈性，故難以因應千變萬化的社會事實。

產生過程不受傳統慣例所拘束。

有助於社會革新。

因易遷就政治現實而無法公正立法，故與人民期待有所差距。

    不成文法 不具有條文、法典形式。

因係針對個別的具體事實以為形成背景，故較符合社會實情。

有欠明確，易於掛漏，使人民無法事先預見而不易遵守與貫徹，無助於秩序維護及人權保障。

不具有一定的制定、公布、修正、廢止程序。

因富有彈性，故利於因應千變萬化的社會事實。

易導致朝令夕改而不利於法律安定性的維持。

產生過程深為傳統慣例所拘束。

因係人民產生法的確信後，始為國家認可或採用，故較符合人民期待。

無助於社會革新。

  　　（二）普通法與特別法 　　1.分類標準 　　以法律效力所及的適用範圍為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)普通法係指適用於一般的人、事、時、地的法律，通常規定範圍較為廣泛，規定內容較為簡略，且屬一般性規定，例如民法、刑法等即均係以一般身分、一般事項、平常時期、全國各地為效力所及範圍的法律。

　　(2)特別法係指適用於特定的人、事、時、地的法律，通常規定範圍較為狹小，規定內容較為詳盡，且屬特殊性規定，例如陸海空軍刑法、公司法、戰時軍律、戒嚴法即係分別以特殊身分、特別事項、特別時期、特定地區為效力所及範圍的法律。

　　3.分類實益 　　普通法與特別法的區別實益，在於特別法優於普通法原則的適用。

換言之，倘若同一事件有二以上的法律為不同規定時，應優先適用特別法的規定，例如針對土地的使用、收益、處分，土地法即為民法的特別法，故應予優先適用。

但應予注意者，為： 　　(1)此等分類是相對而非絕對的，因而一個法律可同時具有普通法與特別法的地位。

例如土地法雖為民法的特別法，但其同時為平均地權條例的普通法。

　　(2)特別法的規定如有不足，仍應依普通法的規定予以補充。

例如土地法雖為民法的特別法，但其針對土地的使用、收益、處分未予規定的部分，仍須適用民法以為補充；又如平均地權條例雖為土地法的特別法，但其針對平均地權之實施未予規定的部分，仍須適用土地法以為補充。

　　(3)同一法律中的不同條文間亦有此原則之適用。

例如民法第一二六條有關於五年短期時效期間的規定，即為民法第一二五條有關於十五年一般時效期間的特別規定，故應予優先適用。

　　（三）強行法與任意法 　　1.分類標準 　　以法律適用程度是否容許當事人自由決定為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)強行法係指不問當事人的意思如何都必須適用的法律，例如條文中有「應…」、「不得…」、「非…不得…」等字樣即屬之。

倘若條文未明白表示，即須探究其立法內容、性質、精神等，是否是與國家社會公益具關聯性，基於公益上的理由，國家不問當事人意思如何均須強制實現其內容而定。

強行法根據性質的不同，又可細分為： 　　A.強制規定係指法律命令當事人為某種行為的規定，通常條文會有「應…」的字樣。

例如民法第九八二條規定：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。

」第一Ｏ五Ｏ條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。

」又如民法第一ＯＯ七條規定：「夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之。

」此即屬強制規定。

　　B.禁止規定係指法律禁止當事人為某種行為的規定，通常條文會有「不得…」的字樣。

例如民法第九八Ｏ條規定：「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚。

」又如民法第九八五條規定：「有配偶者，不得重婚。

一人不得同時與二人以上結婚。

」此即屬禁止規定。

　　(2)任意法係指當事人得自由決定是否適用的法律，例如條文中有「契約另有訂定者，不在此限」、「契約另有訂定者，從其訂定」、「除契約另有訂定外…」、「得…」等字樣即屬之。

倘若條文未明白表示，即須探究其立法內容、性質、精神等，是否是與國家社會公益並無直接關聯性，基於私人利益的理由，國家應尊重當事人意思，其適用與否當任由當事人自由決定而定。

任意法根據作用的不同，又可細分為： 　　A.補充規定係指法律針對當事人意思表示有欠缺時加以補充的規定，通常條文會有「除契約另有訂定外…」的字樣。

例如民法第二一三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。

」又如民法第一ＯＯ四條規定：「夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制。

」第一ＯＯ五條規定：「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制。

」換言之，倘若契約另有訂定即應從其訂定，僅於契約未訂且民法亦無另有規定，始須以法定財產制為其夫妻財產制，足見此亦為補充規定。

　　B.解釋規定係指法律針對當事人意思表示不完全或不明確時加以闡明的規定，通常條文會有「推定…」或「視為…」的字樣。

例如民法第一五三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。

」換言之，必須當事人對於非必要之點未經表示意思，始可推定其契約為成立，足見此即為解釋規定。

　　3.分類實益 　　強行法與任意法區別的實益，在於法律效果的不同。

換言之，當事人如有違反任意規定，只要事前經過合意或事後並無異議，此等行為仍屬有效。

倘若違反強行規定，當事人的行為在私法上的效果可能為無效或得撤銷。

例如民法第九八八條第一款規定，結婚違反民法第九八二條規定者，雖不處罰，但該行為不具效力。

又如民法第九八九條規定，結婚違反民法第九八Ｏ條規定者，雖不處罰，但當事人或其法定代理人得向法院請求撤銷之，如經撤銷，該行為即不具效力，如未撤銷，該行為則仍有效。

至於當事人的行為在公法上的效果則可能須受刑罰或行政罰的制裁。

例如民法第九八八條第三款規定，結婚違反民法第九八五條規定者，該行為不僅不具效力，且構成刑法第二三七條之重婚罪，須處五年以下有期徒刑。

　　（四）公法與私法 　　1.分類標準 　　以法律關係的性質作為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)公法係指規定國家、公法人團體或人民間公的權利義務關係的法律，其可能同時保護公益與私益，也可能同時涉及國家、公法人團體或人民等主體，例如憲法、行政法、刑法等即屬之。

　　(2)私法係指規定國家、公法人團體或人民間私的權利義務關係的法律，其同樣可能同時保護公益與私益，也可能同時涉及國家、公法人團體或人民等主體，例如民法、公司法、票據法等即屬之。

　　3.分類實益 　　公法與私法區別的實益，在於法院審判管轄及司法程序的不同，此在採行行政裁判制度的國家尤其重要。

換言之，倘若訴訟事件性質屬公法關係，依其情形可能適用行政訴訟法或刑事訴訟法，倘若訴訟事件性質屬私法關係，依其情形則可能適用民事訴訟法。

惟亦有主張應取消分類，或增加分類承認公法與私法混合法律的存在，以符合實際需求，至於法院審判管轄及司法程序的判斷，則仍以訴訟事件性質究屬公法關係或私法關係論斷。

　　（五）實體法與程序法 　　1.分類標準 　　以規定法律關係的實體內容或實現實體內容的方式作為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)實體法係指規定諸如權利、義務、責任、效果、範圍等法律關係實體內容的法律，例如民法、刑法、行政法等即屬之。

　　(2)程序法係指規定實現諸如權利、義務、責任、效果、範圍等法律關係實體內容方法的法律，例如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等即屬之。

　　3.分類實益 　　實體法與程序法區別的實益，在於修法後新法可否適用於舊法時期的法律關係乃有所不同。

換言之，實體法的修改有法律不溯既往原則之適用，亦即修改後新的實體法不得適用於舊法時期的法律關係，至於程序法的修改則有程序從新原則的適用，亦即修改後新的程序法仍應適用於舊法時期程序尚未終結的法律關係。

此外，法院不得因為實體法未予規定而拒絕審判，但得因為程序法未予規定而不予受理。

惟此等分類是相對而非絕對的，有的實體法中有可能會有關於程序的規定，有的程序法中也有可能會有關於實體的規定，甚至有的法律當中可能會同時存在實體與程序的規定，例如社會秩序維護法、道路交通管理處罰條例即是。

此時對於新法可否適用於舊法時代的法律關係，或者法院得否因為法律未予規定而拒絕審判，即需根據個別規定予以具體判斷。

　　（六）原則法與例外法 　　1.分類標準 　　以法律規定事項是否為一般原則性規定為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)原則法係指針對某些特定事項規定可以適用一般原則的法律，其可能出現在同一法律不同條文中，亦可能出現在同一條文中，例如民法第六條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。

」第七條規定：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。

」第六條即為第七條的原則法。

又如民法第二十六條規定：「法人於法令限制內，有享受權利負擔義務之能力。

但專屬於自然人之權利義務，不在此限。

」前段規定即為但書規定的原則法。

　　(2)例外法係指針對某些特定事項規定不可適用一般原則的法律，此同樣可能出現在同一法律不同條文中，亦可能出現在同一條文中，例如民法第七條即為第六條的例外法，又如民法第二十六條但書規定即為前段規定的例外法。

　　3.分類實益 　　原則法與例外法區別的實益，在於是否適用、解釋態度以及舉證責任分配的不同。

在是否適用方面，符合原則規定應適用原則法不適用例外法，符合例外規定則適用例外法不適用原則法，故其間的關係並非如同普通法與特別法僅為優先適用與補充之關係。

在解釋態度方面，例外法應比原則法採行更嚴格的解釋態度，以免例外過多而否定原則規定。

在舉證責任分配方面，適用原則法的事實應由原告舉證，適用例外法的事實應由被告舉證。

惟此等分類是相對而非絕對的，由於時代的變遷，例外法亦可能成為原則法，原則法亦可能成為例外法，故仍須根據規範目的及條文內容予以具體判斷。

　　（七）母法與子法 　　1.分類標準 　　以法律的產生關係作為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)母法係指某一法律根據其他法律產生，該被根據的法律即屬之。

例如立法院組織法第一條規定：「本法依憲法第七十六條制定之。

」足見立法院組織法的母法即為憲法第七十六條。

又如立法院組織法第二條規定：「立法院行使憲法所賦予之職權。

前項職權之行使及委員行為之規範，另以法律定之。

」據此，立法院職權行使法第一條第一項即規定：「本法依立法院組織法第二條第二項制定之。

」足見立法院職權行使法的母法即為立法院組織法。

　　(2)子法係指某一法律根據其他法律產生，該被產生的法律即屬之。

例如立法院職權行使法即為立法院組織法的子法，又如立法院組織法即為憲法第七十六條的子法。

　　3.分類實益 　　母法與子法區別的實益，在於效力上的相互影響上。

因子法係源自母法而生，二者具有淵源關係，故母法如有修正或廢止，子法亦需隨同修正或廢止，反之，倘若子法有修正或廢止，母法並不因此受到影響，反而子法應注意是否有牴觸矛盾情事。

此外，母法與子法的關係並非如同特別法與普通法間具有優先適用的關係，亦非如同例外法與原則法間具有排斥適用的關係，因母法通常先於子法制定，內容較為原則性、基本性及一般性，而子法內容則較為具體性、細節性及個別性，故二者不僅同時適用，且具補充適用的關係。

　　（八）固有法與繼受法 　　1.分類標準 　　以法律的來源作為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)固有法係根據本國固有民情、風俗、道德、習慣、社會、文化而制定的法律。

例如我國的唐律和明律即屬之。

　　(2)繼受法係模仿外國法律而制定的法律。

例如我國的民法、行政程序法等即係繼受外國而來。

　　3.分類實益 　　固有法與繼受法區別的實益，在於研究方法上的不同。

換言之，研究固有法時，必須探究本國法制的沿革，研究繼受法時，則需探究繼受國法制的沿革及其國情文化背景，始能掌握其精髓。

此外，固有法雖與本國民情風俗切合，且有助於民族情感的凝聚及固有傳統文化的維繫，但卻易流於故步自封而無法迎合時代潮流。

反之，繼受法雖有助於迎合時代潮流，但卻易流於盲目抄襲而與本國民情風俗嚴重脫節。

因此，二者必須截長補短、相互補充，始能將二者的優點予以最大的發揮。

　　（九）國內法與國際法 　　1.分類標準 　　以法律適用的主體及範圍作為區別標準。

　　2.個別定義 　　(1)國內法係由國內立法機關所制定，並以一國主權效力所及之範圍作為適用範圍的法律，例如憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法等均屬之。

　　(2)國際法係指國際社會所公認的原則，並以國家為主體，藉以規範國與國之間相互關係的法律，故其效力範圍自遠超越一國主權效力所及之範圍，例如聯合國憲章、公民權利與政治權利國際公約、經濟、社會和文化權利國際公約等均屬之。

　　3.分類實益 　　國內法與國際法區別的實益，在於二者相互牴觸時，何者具有優先效力。

此在學說上雖頗具爭議性，而有國內法效力優於國際法、國際法效力優於國內法或就國際法與國內法的內容具體判斷其優先效力等三種爭論，但實際適用上多數國家多半認為國際法必須經由國內立法始能付諸實行，故往往仍以國內法效力優於國際法。

  四、法律的效力 　　（一）概說 　　法律的效力是指法律於施行期間所發生的效果，如以狹義的法律為例，其必須具備以下要件方可成立： 　　1.形式要件 n          須具備一定的制定程序：法律應經立法院通過，總統公布（憲法第一七Ｏ條及中央法規標準法第四條）。

n          須具備一定的條文形式：法規條文應分條書寫，冠以「第某條」字樣，並得分為項、款、目。

項不冠數字，空二字書寫，款冠以一、二、三等數字，目冠以(一)、(二)、(三)等數字，並應加具標點符號。

前項所定之目再細分者，冠以１、２、３等數字，並稱為第某目之１、２、３。

倘若法規內容繁複或條文較多者，尚得劃分為第某編、第某章、第某節、第某款、第某目（中央法規標準法第八條及第九條）。

　　2.實質要件 　　法律不得牴觸憲法，法律與憲法牴觸者無效（中央法規標準法第十一條前段及憲法第一七一條第一項）。

　　具備前述形式要件與實質要件的法律，雖屬制定成立，但未必生效，尚需因是否定有施行期限，而左右其生效的時間點，此則涉及法律有關時的效力。

至於生效的法律是否對任何人、任何事、任何地域均生效力，則又涉及法律有關人的效力、有關事的效力、有關地的效力。

　　（二）法律的效力 　　1.有關時的效力 n          因公布施行而生效：根據中央法規標準法規定，法規應規定施行日期，或授權以命令規定施行日期（中央法規標準法第十二條）。

倘若法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力（中央法規標準法第十三條）。

法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力（中央法規標準法第十四條）。

基此，針對一個業已制定完成的法律（狹義的法律），有關其生效的時間點，即可分自二方面探討：倘若有明定自公布日施行者，自公布之日起算至第三日起發生效力；倘若特定有施行日期者，則自該特定日起發生效力。

n          因廢止而失效：經廢止之法律，得僅公布其名稱及施行日期；並自公布之日起算，至第三日起失效（中央法規標準法第二十二條第三項）。

如定有施行期限者，期滿當然廢止，不適用前條之規定，但應由主管機關公告之（中央法規標準法第二十三條）。

法律定有施行期限，主管機關認為需要延長者，應於期限屆滿一個月前送立法院審議。

但其期限在立法院休會期內屆滿者，應於立法院休會一個月前送立法院（中央法規標準法第二十四條第一項）。

基此，針對一個業已廢止的法律（狹義的法律），有關其失效的時間點，即可分自二方面探討：倘若僅公布施行日期者，自公布之日起算至第三日起失效；倘若有特定施行期限者，期滿當然廢止，但應由主管機關公告之。

n          因停止適用而暫不生效：法規因國家遭遇非常事故，一時不能適用者，得暫停適用其一部或全部。

法規停止或恢復適用之程序，準用中央法規標準法有關法規廢止或制定之規定（中央法規標準法第十九條）。

n          惟以上有關法律因公布施行而生效、因廢止而失效、因停止適用而暫不生效，僅為法律共通的效力。

另外一種有關時的效力分類，尚可區分為只於平常時期生效適用的法律，以及只於特定時期生效適用的法律，一般法律多屬前者，後者例如戰時軍律等即屬之。

倘若同一事件於特定時期同時存在此二種效力不同的法律時，基於特別法優於普通法原則，規範特定時期的特別法即應優先適用於規範平常時期的普通法。

　　2.有關人的效力 　　針對法律有關人的效力，學說上不外有屬地主義與屬人主義。

屬地主義係指法律適用所有居住於本國領域內的人，不論其為本國人、外國人或無國籍人。

屬人主義則指法律適用於所有具本國國籍的人，不論其居住於國內或國外。

惟屬地主義之法律不適用於非居住於本國領域的人，以及屬人主義之法律不適用於非具本國國籍的人，就人民權益的保障觀之，均有不足之處，故我國乃採行折衷主義。

茲以刑法為例說明如下： n          在屬地主義方面，原則上只要行為人在本國領域內犯罪，不論其是否具有本國國籍，均可適用刑法予以處罰。

此可觀諸刑法第三條規定：「本法於在中華民國領域內犯罪者，適用之。

在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者，以在中華民國領域內犯罪論。

」第四條規定：「犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪。

」 n          在屬人主義方面，對於某些特殊身分或特殊犯罪，即便行為人的犯罪地不在本國領域內，只要行為人具本國國籍，亦可適用刑法予以處罰。

此可觀諸刑法第六條規定：「本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者適用之：一、第一百二十一條至第一百二十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條及第一百三十四條之瀆職罪。

二、第一百六十三條之脫逃罪。

三、第二百十三條之偽造文書罪。

四、第三百三十六條第一項之侵占罪。

」第七條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。

但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

」 n          至於有關保護主義及世界主義方面，此二者亦屬折衷主義的一種。

申言之，保護主義係基於保護本國法益之考量，對於侵害本國或本國人民利益之犯罪，不問犯人為本國人或外國人，行為地在國內或國外，皆可適用本國刑法予以處罰。

世界主義係基於保護人類利益之考量，只要其所實施的犯罪屬違反人道或侵害人類利益的行為，不問犯人為本國人或外國人，行為地在國內或國外，亦不問其所侵害者是否為本國或本國人民之利益，皆可適用本國刑法予以處罰。

此可觀諸刑法第五條規定：「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：一、內亂罪。

二、外患罪。

三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。

四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。

五、偽造貨幣罪。

六、第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。

七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。

八、毒品罪。

但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。

九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。

十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。

」 　　惟前述有關屬人主義及屬地主義的效力分類，前者係以國籍為標準決定法律有關人的效力（法律效力所及的對象），後者係以地域為標準決定法律有關人的效力，折衷主義則係兼採前後二套標準決定法律有關人的效力。

另外一種有關人的效力分類，尚可區分為只於一般身分生效適用的法律，以及只於特殊身分生效適用的法律，一般法律多屬前者，後者例如陸海空軍刑法等即屬之。

倘若同一事件於特殊身分同時存在此二種效力不同的法律時，基於特別法優於普通法原則，規範特殊身分的特別法即應優先適用於規範一般身分的普通法。

　　3.有關事的效力 　　有關事的效力分類，可區分為只於一般事項生效適用的法律，以及只於特別事項生效適用的法律，一般法律多屬前者，後者例如公司法等即屬之。

倘若同一事件於特別事項同時存在此二種效力不同的法律時，基於特別法優於普通法原則，規範特別事項的特別法即應優先適用於規範一般事項的普通法。

　　4.有關地的效力 n          及於全國：法律一般來說均應以適用於全國領土為原則，故其效力應及於全國。

n          及於國內特定地區：根據中央法規標準法規定，法規定有施行區域或授權以命令規定施行區域者，於該特定區域內發生效力（中央法規標準法第十五條）。

倘若法律有規定以某一特定地區為適用範圍，其效力即僅及於該地區。

n          及於國外：誠如前述刑法上的屬人主義所言，對於某些特殊身分或特殊犯罪，即便行為人的犯罪地不在本國領域內，只要行為人具本國國籍，亦可適用刑法予以處罰。

此可觀諸刑法第六條規定：「本法於中華民國公務員在中華民國領域外犯左列各罪者適用之：一、第一百二十一條至第一百二十三條、第一百二十五條、第一百二十六條、第一百二十九條、第一百三十一條、第一百三十二條及第一百三十四條之瀆職罪。

二、第一百六十三條之脫逃罪。

三、第二百十三條之偽造文書罪。

四、第三百三十六條第一項之侵占罪。

」第七條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。

但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

」此外，亦誠如前述刑法上的保護主義及世界主義基於保護本國法益及全人類利益之考量，對於某些犯罪，不問犯人為本國人或外國人，行為地在國內或國外，亦不問其所侵害者是否為本國或本國人民之利益，皆可適用本國刑法予以處罰。

此可觀諸刑法第五條規定：「本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：一、內亂罪。

二、外患罪。

三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。

四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。

五、偽造貨幣罪。

六、第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。

七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。

八、毒品罪。

但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。

九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。

十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。

」 n          以上情形，針對同一事件，倘若同時存在效力及於全國的普通法，以及效力及於國內特定地區或國外的特別法，同樣亦有特別法優於普通法原則之適用。

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立法院法律系統http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw 司法院大法官網站http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/index.asp 司法院法學資料檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm 全國法規資料庫http://law.moj.gov.tw/      eunice/Xuite日誌/回應(0)/引用(0)沒有上一則|日誌首頁|沒有下一則回應 全部展開|全部收合 加我為好友  陳怡如    EuniceChen(助理教授證書:助理字第030938號) 108-2 交通大學兼任助理教授   【法學緒論】【憲法】   真理大學兼任助理教授 【法律與生活】 -------------------------- 簡介及著作查詢： http://blog.xuite.net/jyfd/blog/38306217  --------------------------- 肺腺癌第四期和平共處中 https://www.facebook.com/permalink.php?story_fbid=2079082228797016&id=100000857782533   日誌相簿影音 全部展開|全部收合 關鍵字 jyfd's新文章國立交通大學108學年度第2學期通識教育中心法學緒論課程國立交通大學108學年度第2學期通識教育中心憲法課程真理大學108學年度第2學期法律與生活國立交通大學108學年度第1學期通識教育中心法學緒論課程國立交通大學108學年度第1學期通識教育中心憲法課程真理大學108學年度第1學期法律與生活第三單元　憲政秩序篇：立法權相關議題之探討-練習單-第三單元　憲政秩序篇：行政權相關議題之探討（二）-練習單-第三單元　憲政秩序篇：行政權相關議題之探討（一）-練習單-刑法案例補給站：刑事法律與生活案例之探討-2-