現代營建365---工程採購案常見爭議問題之探討

參見工程會調解成立案例(調八八○五七號)：事實及理由： 1.○○公司承攬本工程，悉依本合約所約定之內容，並按設計圖施工，於八十七年十二月二日報准動工，八十八年一 ... 工程採購案常見爭議問題之探討 □唐亞屏天翰知識科技公司政府採購法顧問師 摘要         一、政府採購案件在計畫申購、招標訂約、履約驗結各階段中，若因計畫申購或招標訂約單位之疏失，造成廠商執行困難，而衍生與機關之間的爭議。

不僅可能使機關蒙受損失，甚且使採購標的無法及時獲得，造成任務之延宕。

而工程採購案之複雜度又較財物及勞務採購案為高，若招標文件之訂定未考量周延，其造成爭議之機率更高。

        二、政府採購之爭議，在申訴方面，主要為政府採購法第七十四條規定及第一百零一條第一項規定事由之案件；在調解方面，則區分為簽約、履約、驗收、保固等階段之爭議案件，調解制度提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和之排難解紛管道。

調解成立具有與法院確定判決相同的效力；因此履約爭議經調解後，除可消除政府機關承辦人員圖利他人的疑慮外，廠商亦多肯認可免於訟累，復能加速問題的解決。

        三、本文針對政府採購之爭議處理機制及工程採購案常見爭議問題，提出具體對策，強調預防之相關作為，期能降低爭議之發生，有效提昇採購效率，達到機關與廠商雙嬴之目標。

一、前言         政府採購案件若因機關之疏失，造成廠商執行困難，而衍生與機關之間的爭議。

不僅可能使機關蒙受損失，甚且使採購標的無法及時獲得，造成任務之延宕。

而工程採購案之複雜度又較財物及勞務採購案為高，若招標文件之訂定未考量周延，其造成爭議之機率將更高，故應特別注意防範。

        政府採購法(下稱「採購法」)所建立之採購異議、申訴、調解制度，不僅提供廠商一迅速就政府採購爭議尋求救濟之途徑，亦使政府辦理採購人員於處理採購爭議時，免於圖利廠商之虞。

二、政府採購法爭議處理         採購法制定後，異議申訴之制度為投標、審標、決標階段之爭議提供一良好的救濟途徑。

至於有關履約階段所生之履約爭議，採購法另設有履約爭議調解制度，提供採購機關與廠商在仲裁與訴訟之外，更為經濟、迅速且溫和之排難解紛管道。

按調解成立者，具有與法院確定判決相同的效力；因此履約爭議經調解後，除可消除政府機關承辦人員圖利他人的疑慮外，廠商亦多肯認此項制度可使彼等既免於訟累，復能加速問題的解決，故對於政府採購的推動極有助益。

惟調解是否成立，仍多取決於調解委員之見解及機關之態度；若機關未能視調解為免於興訟且不傷和氣之方式，則未來在法院針鋒相對之情況恐不可免。

        工程會在採購爭議制度建立及執行處理的成效，反應了政府採購爭議尋求訴訟外解決的必要性及可行性。

因此，若能就政府採購常見之爭議類型，提供預防及解決之建議，應可減少爭議之發生。

(一)政府採購爭議之態樣：         政府採購在性質上為私經濟行為，因此政府採購爭議屬於私法爭議，而又依爭議之雙方當事人間有無契約關係，可分為「履約爭議」及「招標爭議」二種。

        「履約爭議」係泛指政府採購契約成立後，在履約驗收階段的採購作業中所發生之爭議，涵蓋至契約履行完畢，特點是雙方已具有契約關係，其權利義務可逕依契約判斷。

「招標爭議」則指政府採購契約成立前，自決定採購至決標簽約前所發生之爭議，其特點有二，其一在於雙方尚未成立政府採購契約，故並無契約關係；其二為爭議之發生均為辦理採購招標之機關片面所為之採購決定，引起廠商不服所致。

        按所謂「採購決定」係指機關基於職權，就政府採購個別案件上所為之單方行政決定，此與訴願法第三條所稱行政處分「係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，二者類似但不同，因為：         1.採購決定雖然是機關之單方行政行為，但並非公權力之行使，故本質上與一般私人或私法人之採購決定並無不同。

僅因機關辦理採購時，係私經濟行為(國庫行政)，受憲法第七條平等原則所拘束1，是以機關之採購決定不若私人或私法人之採購決定，得對人民主張契約自由與私法自治，而為咨意或不合理之差別待遇。

        2.行政處分所適用者為「公法上具體事件」，但政府採購係私經濟行為，所適用者為私法2，與行政處分適用之公法事件不同3。

        因此，「採購決定」非訴願法所稱行政處分，而係機關於政府採購中之私權行為。

故，因採購決定所生之招標爭議在性質上仍為私法爭議，應循私法救濟徑解決之，而無公法救濟之適用。

(二)政府採購法爭議處理機制簡介：         政府採購之爭議處理規定於採購法第六章，分為兩大部分：申訴(異議為前置)、調解，原則以契約關係之存在時點區分，另就刊登政府採購公報之停權爭議亦得救濟(如圖1)。

對機關辦理採購(招標、審標、決標)之爭議，廠商得提出異議及申訴；廠商與機關於履約過程之爭議，兩造均得提出調解；至於停權(不良廠商之刊登)爭議，廠商得提出異議及申訴(其處理準用第6章規定)。

        其程序是先向招標機關提出異議，如對處理結果不服，則可向申訴會提出申訴，委員會須對申訴案件做出審議判斷，審議判斷的效力依其性質視同訴願決定或調解方案。

審議判斷如指明機關確有違法，機關應另為適法處置，或依申訴審議委員會之建議辦理，必要時，委員會得通知招標機關暫停採購作業，以維商機(採購法第74至86條參照)。

圖一政府採購爭議-異議、申訴、調解之提出時點 (三)履約爭議之處理：         有關履約爭議之處理，依採購法第八十五條之一第一項規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，除訂有仲裁條款者得向仲裁機構提付仲裁外，亦得向採購申訴審議委員會申請調解，作為替代訴訟之解決方案，提供較為迅速、經濟並具法律拘束力之準司法救濟途徑。

        履約爭議調解係由當事人中之任一造提出調解申請，兩造當事人應分別提出調解申請書及陳述意見書(含相關證據資料)，由採購申訴審議委員會所指定之調解委員指揮進行。

兩造雙方於調解程序中如能達成共識，自有助於爭議之解決。

        調解經當事人合意而成立；當事人不能合意者，調解不成立。

為促成調解之成立，政府採購法第八十五條之三規定，調解過程中，調解委員得依職權以採購申訴審議委員會名義提出書面調解建議；機關如不同意該建議者，應先報請上級機關核定，並以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。

採購法第八十五條之四復規定，如當事人不能合意但已甚接近者，採購申訴審議委員會應斟酌一切情形，並徵詢調解委員之意見，求兩造利益之平衡，於不違反兩造當事人之主要意思範圍內，以職權提出調解方案。

當事人於送達之次日起十日內，向採購申訴審議委員會提出異議者，視為調解不成立；其未於前述期間內提出異議者，視為已依該方案調解成立4。

        應注意者，採購申訴審議委員會於調解程序中，僅居於從中斡旋、協助雙方達成共識之地位，而機關與廠商間能否成立調解，仍繫於機關與廠商間能否互為讓步、妥協，以協同尋求雙方皆可接受之解決方案。

因此，調解首重和諧氣氛，必要時得先行與他造協調，以縮短調解時間及獲得共識。

由於調解為解決履約爭議較快速且經驗之管道，本文特別就調解之提起方式、程序、及調解建議、調解方案之處理介紹如后(圖25)：         1.提起方式：         (1)書面及應載事項(採購履約爭議調解規則第6條)。

        (2)繳費：按調解標的收費(本法第85條之2及採購履約爭議調解收費辦法)。

        A.調解申請不予受理者，免予收費。

已繳費者，無息退還所繳調解費之全額。

但已通知調解期日者，收取5,000元。

        B.機關申請調解時，廠商從未於調解期日到場，經調解委員酌量情形視為調解不成立者，其調解費無息退還機關二分之一。

        C.申請人撤回調解之申請者，所繳調解費不予退還。

但申請人於第1次調解期日之次日起10日內以書面撤回調解者，無息退還所繳調解費二分之一。

        (3)特別委任：捨棄、認諾、撤回、和解及選任         代理人(調解規則第8條)。

        2.調解程序：         (1)先程序，後實體(調解規則第4條第1項)。

        (2)得補正酌定期間命補正：不補正或不能補正者，不受理。

        (3)不受理事由：12款(調解規則第10條，97.4.22修正)。

        (4)指定委員進行調解程序，通知兩造到場。

        (5)調解經當事人合意而成立。

        (6)委員依職權以申訴會名義提出書面調解建議：兩造同意，調解成立；一造不同意，即視為不成立，惟機關應報請上級機關核定，並說明理由(本法第85條之3及調解規則第18條)。

        (7)調解方案之提出：雖未能合意，但已甚接近者(本法第85條之4)。

當事人得於10日內提出異議，於期間內提出異議者，視為調解不成立，機關準用有關不同意調解建議之處理程序。

        (8)申請人撤回：視為未申請(調解規則第21條)，與申訴撤回之效力迥異。

        (9)調解成立之效力，準用民訴法之調解規定，即得為執行名義。

        3.當事人之處理：         (1)廠商申請者，機關不得拒絕(本法第85條之1第2項)；機關申請者，若廠商拒絕，則不受理。

        (2)申請人應繳納調解費或依申訴會通知於期限內補正相關事宜(採購履約爭議調解規則第10條)；他造當事人於15日內向申訴會陳述意見(採購履約爭議調解規則第9條)。

        (3)就調解建議之處理：         A.若同意，則函復申訴會。

        B.若不同意，如屬機關不同意者，應先報請上級機關核定，並於期限內以書面向申訴會及廠商說明理由。

如廠商為政府機關、公立學校或公營事業者，亦同。

        C.未於申訴會酌定期間內為同意與否之意思表示，經申訴會再酌定一定期間命其為同意與否之意思表示，逾期仍未表示者，得以該當事人不同意調解建議處理，則調解不成立(97.4.22修正，採購履約爭議調解規則第18條)。

依96.7.4修正本法第85條之1第2項，工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。

        (4)就調解方案之處理：         提出異議須於送達之次日起10日內為之，效果視為調解不成立；若否，則視為已依該方案調解成立。

如屬機關提出異議者，亦應先報請上級機關核定，並於期限內以書面向申訴會及廠商說明理由。

圖二政府採購調解處理流程 三、工程採購案常見爭議問題及解決建議 (一)未盡契約義務：         依民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。

定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。

」因此，在前段所述情形下，機關(業主)應在施工前，善盡契約協力義務，將建照申請核發，並先行與地方人士協調、溝通6，對於工程進行中，理應配合廠商之相關事項，均應儘速完成，以免日後因此擔誤工期而衍生爭議；而承攬廠商宜依民法第507條第1項規定，對機關以「存證信函」、「律師函」等書面「定期催告」，如仍未獲正面回應並有效妥處，則可解除契約，並請求損害賠償。

(二)工程計價漏項：         實務上常發生總價承包契約中，圖說中規定須施作，而單價分析表卻未計價，致廠商依圖說施作時，始發現該等項目未估價，而無法向機關請求給付工程款。

在此情形下，由於廠商之主要義務係按「圖說」施工，而非按「詳細價目表」施工，故不論契約是否律定文件之優先效力，均可依民法第491條向業主請求承攬報酬。

雖依民法第127條規定，承攬報酬之請求時效為2年，惟仍應注意其請求給付之時效，最好在結算前具文提出，即使遭機關拒絕給付，亦可作為日後舉證之用。

參見工程會調解成立案例(調八八○五七號)：事實及理由：         1.○○公司承攬本工程，悉依本合約所約定之內容，並按設計圖施工，於八十七年十二月二日報准動工，八十八年一月五日案山裏道路整修工程施工完成，並依規定呈報完工，經○○市公所驗收在案。

        2.○○公司實做ＰＣ路面超出設計圖160立方公尺，溝涵部份超出49公尺，致工程款遽增791,840元整，○○公司旋即將上情呈報○○市公所，經○○市公所審查，本工程確係因工程數量計算錯誤，致有所差異，其中案山裏施工部份，確有四處未納入計算數量中，計160立方公尺，有案山裏施工位置圖可稽，○○公司請求超過部分之工程款，依首開法條之規定，自屬依法有據。

        3.○○公司依本合約第十二條第二、三款之規定，請○○市公所派員實地測量，並准辦理變更設計、增加之。

工程會調解調解意見內容及理由：         1.揆諸本合約第七條「契約總價：本工程契約總價計新台幣參佰柒拾萬元整，詳如標單工程總價表」之規定，可知本工程係總價承包契約。

總價承包契約如將工程風險全歸之於承商，則當業主所訂圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，對承商必有不公。

茲本諸總價承包之精神，自應依民事公平、誠信原則為適當調整。

另核諸內政部86年2月25日台86內營字第8672339號函所附工程契約範本第十二條工程變更(工程採購契約範本第三條亦有相同之規定)及採購契約要項第三十二條契約價金之調整所載，實已就總價承包契約之工程項目，其實做數量如較合約數量增減10%以上者，其逾10%之部分，得以變更設計增減之，予以補充規定，其力求總價承包契約執行上之公平、合理之本意，自可參採辦理。

        2.經查○○公司於履約爭議調解申請書稱其就210kg/cm2混凝土(PC路面及溝涵)實做數量與合約數量不符情形曾向○○市公所呈報，且經○○市公所審查，本工程因工程數量計算錯誤，確有四處未納入計算數量中，計160立方公尺。

        3.本工程工程估價單工程項目210kg/cm2混凝土之數量為806.32立方公尺，○○公司實做數量為966.15立方公尺，亦即本項目實做數量較合約數量增加百分之十以上，參諸前揭(一)之論述，○○市公所應追加給付工程款新台幣156,147元。

                 就機關方面而言，固然可主張總價承包，但契約價金之給付並非一成不變，仍可考量依民事公平、誠信原則，在合理範圍內作適當調整。

另就規劃設計單位之設計疏失，造成機關之額外支出，可依契約規定計罰或向其提出損害賠償。

        就廠商方面而言，雖為求資金之應用，在結算時同意機關對漏項部分先不予計價，但應特別注意以行文或於結算書中附記等方式，保留對該等項目之承攬報酬請求權，以利日後在調解、仲裁、或訴訟時舉證之用。

(三)工程契約變更：         工程契約實務中，常發生契約標的、價金、履約及付款期限等之變更。

為避免不必要之爭議，雙方各執己見無法繼續執行，機關除在契約中應強制明訂那些情形可變更合約，並規定當合約變更時，合約工期及價金如何調整。

另應加強計畫單位之細部規劃能力，以免因計畫不夠詳盡，造成施工期間的一些小問題而影響工程之進行。

茲例舉一實際案例如后7：         ○○市○○國小校舍新建工程中之「排水系統」水保變更設計爭議，其詳細經過為：         1.○○市政府王主秘，於95年12月20日開工協調會議決議，若涉及發包內容與建照不符合，不符部分應即檢討因應或辦理變更設計。

        2.○○國小97年1月18日函：「因辦理水保計畫變更，請97年1月18日起停工」。

係因原合約與水保計畫不符。

        3.○○國小97年2月12日函：「請建築師依法辦理水保變更規劃設計，以利完工驗收，若遺漏或未妥善處理，致衍生之相關費用或罰款，由監造單位自行負責」。

足見水保變更與完工驗收息息相關。

        4.○○國小97年5月6日第二次變更設計核定。

並於97年5月14日第29次工務會議將水保圖親交承包商，會議結論：         (1)施作廠商針對水保變更後施作無困難。

        (2)第二次水保變更已核定，請廠商於97年5月19日前復工。

        (3)完工後先報水保驗收，儘速改善缺失，並報請水保複驗。

水保通過後才能申請「使用執照」，「使用執照」通過後才能申請送水送電。

請監造單位排定驗收時間，最好於5月底前。

水保工程報完時，請建築師及技師必須作確認完工的動作。

校方可以先辦初驗，但建築師必須依合約先整理相關數量並確認。

        5.○○國小97年5月20日函：「同意97年5月20日起復工，請貴公司儘速依監造單位所提『水保計畫第二次變更』案確實施作，以免影響本工程驗收時程」。

        6.○○國小97年5月22日函：「承商於97.5.22申報竣工，請貴所於97.5.27前確認完工。

本工程包含建築及水保部份，請貴所依權責進行確認完工」。

        ○○國小於會議中正式將變更之水保圖親交承包商，要求承包商依變更之水保圖施作，並函文要求依水保圖驗收，雖未正式變更契約，但經由雙方合意變更，仍具法律效力。

且符合契約第十九條第三項規定，「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」；倘承包商未依變更之水保圖施作，則驗收恐難通過，故應給付承包商本項費用。

        另依契約第五條第二項規定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受」，另採購法第72條第2項，「驗收結果與規定不符，……，得於必要時減價收受。

其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准。

」採購法第72條第1項，「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。

」惟系爭項目係建築師在自我檢核時發現，尚未辦理驗收，而○○國小在驗收時亦未通知廠商執行改善，即予辦理減價收受，已違反採購法規定。

        系爭項目既於驗收前已依○○國小於工務會議正式交付之水保變更設計結果完成施作，不論是否配合廠商之施作結果作變更設計，正式驗收時，減價收受之標的已不存在，且初、複驗之驗收紀錄均未記載本項與合約不符，如何減價收受?且承包商深感受騙，○○國小未依契約規定程序，將變更之水保圖納入正式變更設計之行政瑕疵不應轉由廠商吸收。

        縱須減價收受，依契約第五條第二項，屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。

故可依建築師97年11月4日函辦理變更設計前後差異之扣款減帳151,912.89元計算減價收受，以合約差額151,912.89元*60%計罰91,148元，○○國小以減價收受計罰1,229,904.18元不合理，亦不符採購法第72條、契約第十九條第三項規定、及第十五條第七項之驗收程序。

(四)品質及瑕疵擔保：         承攬人(廠商)給付無瑕疵的工作，乃是承攬人之主給付義務，若有違反，不論係因施工或材料品質不良所造成，皆應負瑕疵擔保責任；反之，若瑕疵係因業主指示錯誤、或業主的使用、維護不當，或業主先行使用工作物或違約拖延驗收期間所造成的損壞等情形，其損害自應由業主自負，依民法第496條規定，承包商不負瑕疵擔保責任。

(五)工程逾期罰款：         工程實務上，大多以逾期或遲延之天數，按一定合約金額之比例計罰，常見逾期計罰過高之情形，事實上，逾期違約金可依法視實際狀況酌減之。

依民法第251條：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。

」及民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

」         另依最高法院49年台上字第807號及51年台上字第19號判例，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際所受損害及債務人倘如期履行債權人可享受之一切利益為衡酌標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。

故工程會於處理調解之逾期違約金之酌減案例時，有調解案例認為，廠商應負債務不履行責任，機關依約予以罰款或扣款，固非無據，惟廠商所應負責之範圍，則應就廠商若能如期履行時，機關可得享受之一切利益為衡量標準，予以考量。

且廠商違約之違約金，亦應審酌廠商未為給付所致機關損害之程度如何而定。

如綜合具體個案情節，認為依廠商違約事由適用採購契約所定之違約罰款或扣款條款結果，其罰款或扣款之金額或比例過高時，援引民法第251條、第252條及採購法第6條揭櫫之公平合理原則，予以酌減違約罰款或扣款之金額或比例。

        有關逾期罰款之約定，業主可否另外再請求其他損害賠償?若契約未約定違約金係懲罰性之違約金者，即應視為損害賠償預定性之違約金，則業主應僅得請求支付違約金，不得再請求其他之損害賠償。

(六)驗收：         常務上常見因是否竣工之認定等各種因素，造成工程無法辦理正式驗收，致工程尾款無法給付、履約保證金無法退還，及無法起算工程保固期，影響廠商權益甚鉅，故應於完工後儘速辦理驗收。

        依採購法施行細則第92條規定，廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期以「書面」通知監造單位及機關。

機關應於收到通知日起七日內會同監造單位及廠商，確定是否竣工。

而監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表等資料送請機關審核。

有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。

        依採購法施行細則第93、94條規定，採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。

        依採購法施行細則第95條規定，施行細則第92、93、94條所定期限，有特殊情形必須延期者，應經機關首長或其授權人員核准。

因此，機關不應假藉各種理由拖延驗收而影響廠商權益。

        依採購法第72條第1項規定，驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金；同法細則第99條，機關辦理採購，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期間；依工程採購契約範本第15條第8項：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。

」惟須注意，採購法內並無對部分驗收之法律效果詳加規定，未免不必要之爭議，宜在契約中明定。

        實務上常發生承攬人完成全部或部分工作後，定作人未辦理全部或部分驗收即先行使用之情形，倘工作因不可歸責於雙方當事人之事由致毀損、滅失，工作及報酬之危險，應由何方負擔?實務有以下二種不同見解：         1.定作人先行使用為已「受領」工作         臺灣高等法院96年度建上字第5號民事判決：「按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第508條第1項前段定有明文。

…『本工程於94年5月2日通水典禮前，特高壓變電所設備除五台箱型冷氣須配合土建安裝冷卻水塔及供水測試外，均已完成功能測試。

即自94年5月2日至目前，則是為配合抽水機、閥類、配電及儀控等之測試及必要時抽水而供電，針對特高壓變電所設備，已有先行使用之事實，惟未辦理『先行接管』手續』等語，堪認系爭工程除冷氣設備外，其他已完成之98%部分，業經自來水公司北區工程處於94年5月2日受領，依上開規定，系爭工程所完成98%部分之毀損、滅失之危險，自應由○○北區工程處負擔」。

        2.定作人先行使用卻不辦理驗收，構成「受領遲延」         臺灣高等法院花蓮分院91年度上易字第41號民事判決：「次按『在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任。

』、『買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。

』、『工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。

』民法第237條、第373條本文、第508條第1項分別定有明文，是我國民法關於契約標的物之危險，原則上係以系爭標的物實際上之管領人負擔。

查本件兩造就系爭宿舍之承建…系爭工程於定約後，上訴人既已因被上訴人之要求，在所有工程完工前將系爭宿舍部分先行交由被上訴人管理使用，且被上訴人學校之學生果已於八十九年二月間經被上訴人之允許進住使用，顯見兩造對於先行使用部分已為契約默示更新，而兩造既未就先行使用部分之受領表明應適用上開工程合約書第十七條之規定，復未另為其他約定，自應適用民法關於危險負擔之一般原則，由系爭宿舍之實際管領人即被上訴人承擔其毀損滅失之危險，方屬公允…復查系爭宿舍經被上訴人於八十九年元月三日第二十二次協調會中要求上訴人先行交付讓該校學生進住使用，其後，該校學生復已進住使用，顯見上訴人已依兩造更新後之契約內容提出給付，蓋被上訴人既要求上訴人部分先行交付使用，上訴人復已就該部分先行交付被上訴人使用，就此部分而言，自係符合債之本旨而為給付。

是被上訴人依政府採購法施行細則第九十九條規定自負有辦理部分驗收之義務。

…依政府採購法第七十一條及同法施行細則第九十九條之強制規定，被上訴人負有辦理部分驗收之法定義務而不履行，顯已陷於受領遲延之狀態，依民法第二百三十七條及同法第五百零八條第一項後段規定，系爭宿舍毀損滅失之危險亦應由被上訴人負擔」。

        前揭二判決對於「先行使用」是否構成「受領」，雖有不同見解，惟二判決均認為工作經定作人先行使用時，工作物之毀損、滅失之危險應由定作人負擔。

在工程未經驗收卻先行交付使用，考量交付不但為承攬報酬給付的條件，亦應為危險負擔移轉時點，蓋因承攬的工程交付時，已將對工作的管領，移轉給受讓人即定作人，此時對於該移轉的標的不再有現實管領的能力，因此危險負擔亦應一併移轉給定作人，故一旦定作人已管領或使用，危險就必須由定作人負擔。

        標的物唯有在事實管領之下，方能使用收益，才有可能對該物將來可能發生的一切不測事件，進行必要的防範，以避免損害之發生。

為使利益與危險之移轉時點同一，關於危險負擔移轉之時點，工作既已交付定作人，即可使用收益，蓋受有利益者，理應負擔危險。

交付造成危險負擔的移轉是法律的規定，但不排除可另外約定移轉的時點，有約定者優先依約定，無約定者方依法令規定。

因此，機關宜本公平合理原則，對部分驗收之法律效果在契約中明定，以避免不必要之爭議，將風險合理分配予雙方。

        先行使用部分，即使未經驗收程序，若日後對瑕疵之造成無法歸因係先行使用或承包廠商，仍應視同已完成驗收，並得就該部分支付價金及起算保固期。

(七)保固：         在工程保固期限內，因承包商工作不良、材料不佳所致之瑕疵或損壞，應由廠商無償修復，如延不修復，定作人得動用保固保證金代為修復。

包括坍塌、功能或效益不符契約規定等；但不含故意破壞、不當使用或零件正常損耗等。

        依營造業法第27條第1項第8款有關保固之規定，契約應載明保固期及保固期內之瑕疵處理程序。

而當發生保固爭議時，廠商應本誠信履行保固責任之原則，並與機關保持良好關係，以免因細故遭受刁難；而機關不宜因正常使用所產生之自然損耗，作為拒絕退還保固金之藉口，於保固期滿前，應對相關項目檢視清查，以明權責，俾免爭議。

(八)付款：         工程採購係屬「承攬契約」，承包廠商如於工作完成，遇機關(定作人)遲未給付報酬時，建議採取下列步驟：         1.以「郵局存證信函」、委請律師發出「律師函」、或委請民間公證人發出「認證函」，向定作人催告給付。

        2.如未獲正面回應，則可：         (1)向管轄法院聲請對定作人發出「支付命令」(參見民事訴訟法第508條)。

        (2)契約如訂有仲裁協議，向該仲裁機構申請「仲裁」(參見仲裁法)。

        (3)契約如無仲裁協議，且支付命令遭定作人於「法定期限」內異議時，按起訴之民事訴訟程序進行，由法官裁判(參見民事訴訟法)。

        機關不應藉故刁難廠商，不付款予廠商，依合約或單位內部之相關規定儘速付款。

(九)物價指數調整：         近年行政院工程會核頒之物價指數調整規定雖日趨完備，仍常見因營建物價指數大幅變動，而產生承商與機關間之爭議。

大幅上漲時，即使契約有物價指數調整規定，仍可能因個別項目之營建物價指數較總指數更劇烈之變動，而造成廠商之巨額虧損；大幅下跌時，亦可能因同樣之因素，造成廠商遭過度扣減物調款。

更何況當契約無物價指數調整規定時，廠商遭遇之情況將更為嚴峻。

        工程主辦機關對於物價指數調整之看法往往與廠商有所差異，此狀況近年雖有改善，惟部份機關仍持保守態度，而廠商常處於弱勢的一方，當面臨龐大之財務壓力時，若機關不同意辦理物調，可循調解、仲裁、訴訟等管道解決。

        當爭議發生時，雙方雖可依契約相關規定循各種管道尋求解決，然若能在招標訂約前對工程物價指數調整之相關問題多一份瞭解，先行妥採預防措施，應可減少爭議之發生，達到雙嬴之目標。

        物價指數調整爭議其實可在招標訂約前予以避免日後履約爭議之發生。

若得標廠商未於標價中考量物價波動風險，採購機關固可簽訂較低之價格契約，然於契約執行過程中，若遭遇營建物價大幅上漲，且該物價上漲情形，已超出廠商公司財務所能負擔之範圍者，即可能引發廠商之財務問題，進而影響工程之進行，甚者，廠商若萬一因此倒閉時，機關勢須另外重新發包，如此一來，不但工程進度勢必發生嚴重延宕之問題，而採購機關亦需先墊付重新發包價格與原契約價格間之價差，而就此重新發包價差，機關於法律上雖有請求之依據，然卻因原有廠商倒閉已無資力，往往最後仍無法獲得實際之賠償。

最終仍係由機關承擔所有工程延宕、物價上漲及重新發包價差之不利益。

茲例舉一典型案例如后：         ○○市○○國小校舍新建工程中之物調款計算爭議，其詳細經過為：         1.承包商於97年6月12日以103,990,000元標得系爭工程，並於7月11日簽約，工期360日曆天，預定完工日為99年2月26日，依契約第八條第一項規定，原應於簽約之日起7日(7月17日)內開工，但因建築執照於9月1日取得後，才能進行開挖工程作業(工期延宕46天)，嗣後因開挖後之土方問題(非承包商之責)，致工程無法繼續進行，不得不於9月8日申請停工，經核准自9月9日起停工，11月14日復工(工期延宕66天)，工期總計延宕112天。

        2.期間物價持續下跌而造成承包商無法依原工程預定進度持續施工並請領工程款，致每期工程款之物調扣款金額與無停工正常請款之金額差距甚大，對承包商已造成巨大損失。

        3.承包商曾於98年9月17日協調他方當事人依工程會98年7月9日工程企字第O98OO30349O號解釋函，將每期工程款請領之物調指數往前推算，以符公平合理原則，但機關拒絕。

後於98年11月24日函請工程會釋疑，工程會於12月4日函復，「所詢疑義屬履約管理事項，應由招標機關依實際情形及契約規定本於權責核處。

本會98年7月9日工程企字第09800303490號致貴府函，其說明三已載明廠商可向機關求償之情形。

如有履約爭議而未能達成協議，請依契約爭議處理規定辦理。

」惟他方當事人仍於12月23日函復與合約規定不符。

        4.系爭工程因不可歸責於承包商之原因，致工期延宕112天，已造成承包商巨額損失，依工程會解釋函，機關應依補償申請人之損失：         (1)物調款部份：若依原工程預定進度施工，自97年8月至98年7月之第1至12期物調款應為-8,046,887元；而依目前實際進度計算自97年11月至98年11月之第1至12期物調款則為-10,947,065元。

承包商遭多扣款2,900,178元，若計算至完工時，損失將更為擴大。

        (2)額外支出部份：勞工安全衛生管理費、品質管理費、廠商管理費及利潤，因停工112天而增加之支出為1,954,848元；鋼板樁打設完成日為97年8月18日，自8月19日起算至11月13日止，因停工87天而增加之租金支出為376,988元。

以上額外支出計2,331,836元。

        因此，工程契約未定入合理之物調機制，於物價大幅上揚之情形下，可能使廠商違約造成工程無法順利進行之風險大幅增加，此應係採購機關所最不欲見到之情形。

基此，業主實應考慮於工程契約中訂入合理之物調條款，以去除該項工程執行上之不利因素。

        行政院工程會對於物價指數調整之相關規定已相當周延，問題乃在機關、整所依據之物價指數類別及基期、得調整及不予調整之情形、計算方式等，強制性的全面規定在公共工程契約，避免機關選擇性的辦理，而將風險轉嫁廠商。

另就廠商在招標訂約前、後及完工結算後之預防及補救措施建議如后(圖3)： 圖三廠商在工程標訂約前、後及完工結算後之物價指數調整預防及補救         1.招標訂約前：當投標前發現招標文件未訂物調條款或有但不周延時，應在法定期間內，引用工程會之相關解釋函，以書面向機關提出標前異議，若機關仍堅不修改招標文件，為求得標，仍須先予投標。

        2.招標訂約後：當得標訂約後，應儘速引用工程會之相關解釋函，以書面向機關提出修約建議，若機關仍堅不修約，為免違約，仍須依約履約。

當爭議發生時，宜函請工程會釋疑，此時機關通常會同意修約。

        3.完工結算後：若在此階段方發現工程無物調條款，或是適用行政院頒佈之「補貼」或「下跌」處理原則，但已逾申請期限，而欲爭取物調款，通常為時已晚！即使興訟恐怕也回天乏術，僅能以「情事變更原則」一試。

15 四、結語         政府採購案之爭議項目繁多，尤以工程案件為最，惟其爭議多可事先防範，減少其發生機率，使案件能順利推動，加速預算之支用，以利各項任務之執行。

其關鍵乃在採購契約除參酌行政院工程會頒佈之工程採購契約範本條文內容，詳實納入外，並應視採購標的之性質修訂契約條款，以利各種不同之爭議狀況發生時，能切合實際之需求，機關及廠商均能在不違反法規及契約精神之情況下，秉持公平合理原則處理，期能達到防範問題之發生於未然及機關及廠商雙嬴之目標，進而提升政府採購品質、效率與功能。

                 註1許宗力，「基本權利對國庫行政之限制，收錄於氏著法與國家權力」，月旦出版社，民85年12月2版3刷，P41以下。

        註2最高法院十九年度上字第一八三八號判例，略：「(一)政府任何機關與人民或商號發生私經濟關係，均應受私法之適用。

」，最高法院例要旨(上冊)第十，P331。

        註3最高法院二十年度上字第二二一二號判例，略：「訴願，為人民對於行政處分聲明不服之救濟方法，若國家經營私經濟事業，與私人間發生之私法關係，顯屬民事事件，因此而有爭執，當然受法院之裁判。

」最高法院判例要旨(上)，P1013。

        註4「行政院公共工程委員會委託研究計畫-政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析成果報告」，理律法律事務所，民92年12月，P96-97。

        註5張祥暉，「政府採購法公開班講義」，天翰知識科技公司，民99年1月。

        註6陳純仁，「工程仲裁案例選輯-工程之施工障礙及損害賠償之法律問題」，中華民國仲裁協會，民89年12月，P278~281。

        註7唐亞屏，天翰知識科技公司代理之調解案例，民98年12月。

        註8李永然，「工程爭議與解決法律實務」，永然文化出版公司，民98年6月，P41。

        註9陳韻石，「工程採購爭議處理」，97年10月25日。

        註10同註6，P155。

        註11林俊益，「仲裁法之實用權益」，永然文化出版公司。

        註12李永然，民事訴訟法及相關法規，永然文化出版公司。

        註13唐亞屏，天翰知識科技公司代理之調解案例，民99年2月。

        註14李念祖、蕭偉松，「工程採購機關處理物調問題所需之思考面向」，國立政治大學主辦「工程法律系列論壇」，民96年12月6日。

        註15唐亞屏，「現代營建雜誌360期¬工程物價指數相關問題之探討」，現代營建雜誌社，民98年12月，P62。