法律印象主义语境之下的最密切联系原则 - 北大法宝

[3]19世纪末，英国学者Westlake在其《国际私法论》一书中即提出“最真实联系”（the most real connection）的概念，但其发展及滥觞于国际私法理论与实践则是在美国冲突 ... 中文 | English 首页 司法交流 国际条约 法律法规 典型案例 司法研究 法律服务 司法大数据 涉外培训 首页 > 司法研究 > 正文阅览 标亮 聚焦命中 转第条 查找： 搜索 下载 打印 转发 大 小 纯文本 Word 超文本 PDF 保留字段信息 页面宽度(px)： 页面宽度范围为200至2000 确定帮助？ 法律印象主义语境之下的最密切联系原则 期刊名称： 《法律适用》 副标题： 对该原则在准据法确定方面若干司法实践之考察 作者： 杨弘磊 分类： 司法 期刊年份： 2005 期号： 7 页码： 59 同法域实体法律的选择与适用是法官在处理包含外法域因素民商事案件的过程中必须解决的首要问题。

这一过程不仅体现了涉外[1]案件与纯内国案件的区别，而且在很大程度上决定了当事人实体权利在诉讼过程中的具体走向。

而现阶段的司法实践状况表明：仍有相当多的准据法确定过程并未顾及这一问题，司法裁判缺乏对案件实体法适用合理性的阐释。

如果进行进一步的考察，则不难发现在法律适用的技术角度，还隐藏着为表面合理所掩盖的规则缺失，即：对赋予法官最大限度司法自由裁量权之最密切联系原则在实际适用中表现出来的较明显的法律印象主义倾向。

有学者指出：最密切联系原则适用过程中的“法律印象主义”是指该原则的出现使国际私法在立法上被简单化，从而使“对最密切联系原则的判断成了法官个人的价值观念和思想感情的综合结果，成为法官的一种印象”。

[2]法律印象主义是自由裁量在最密切联系原则领域无规制发展的产物，建立在此基础上的案件准据法确定方法有时已经成为程序正义、实体公平的诉讼价值目标实现的障碍。

　　一、司法实践中对最密切联系原则的印象主义解读最密切联系原则作为当代冲突法的一项重要理论，渊源于萨维尼的“法律关系本座说”。

[3]19世纪末，英国学者Westlake在其《国际私法论》一书中即提出“最真实联系”（themostrealconnection）的概念，但其发展及滥觞于国际私法理论与实践则是在美国冲突法革命之后。

《第二次冲突法重述》对最重大联系（themostsignificantrelationship）的论述进而影响到当代国际私法立法与司法实践。

作为对萨维尼学说的继承与扬弃，这一原则试图突出灵活性这一最大优点，强调软化传统冲突规范连接点的僵硬性，增加法律适用的可变通性，并且赋予法官广泛的自由裁量权。

这一原则在合法性之外，试图更多地融入合理性因素，在保证对法的逻辑把握的同时，更多地着眼于对法的价值判断。

在运用“最密切联系原则”确定“法律关系中心”的过程中，强调的是司法过程中的法官主观性因素。

因此，可以说从本质上来讲，“最密切联系原则实际上是一种法官自由裁量的规范”。

[4]在具体适用方法上，该原则主张多点性与分析性，即全面权衡法律关系的连结因素，进行“质”和“量”的比较。

但是，由于该原则的抽象性特点，其并没有提供客观的标准对其适用加以规范。

因此，在司法实践中，且不论基于个案公平和实体正义应当考虑的结果导向、政策利益导向等因素，仅就该原则最基本的连接点比较与衡量来说，就存在亟待解决的问题。

　　（一）完全漠视连接点因素，适用最密切联系原则但不顾及确定“最密切联系地”的具体标准　　在某中级法院审理的利比里亚A有限公司与中国内地B市对外贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中，卖方住所地、合同签订地在中国内地，买方住所地在利比里亚，信用证开证地在瑞士，合同约定的价格条件为FOB39O美元/吨。

法院在论述法律适用问题时认为：A公司与外贸公司在订立合同至发生争议后，对合同所适用的法律未作选择，在本院受理案件后，开庭审理以前仍未作出选择，按照最密切联系原则应当适用中华人民共和国的法律。

本案中，单就连接点因素来说，涉及3个国家，但从判决我们无法得知法院对之进行比较并进而确定“最密切联系地”的过程。

实际上，只要对有关连接点因素进行考察，确定作为合同签订地、被告住所地和合同履行地的中国内地为本案的重力关系聚集地应当不存疑问。

实践中，这是比较典型的运用最密切联系原则的方式。

　　（二）对连接点因素进行单方论证，缺乏比较研究　　中国内地A外贸集团公司与日本国B株式会社签订购销合同，买方B株式会社住所地在日本国，卖方A外贸集团住所地在中国内地，成交条件C&F波士顿，合同以口头方式订立。

货物到达美国波士顿港口后，由于美方实际收货人发现货物存在质量问题，遂通知B株式会社，B株式会社与A外贸公司解决争议不成，诉至内地法院。

法院判决认为：双方当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，因本案合同关系形成在中国，被告A外贸公司是中国法人，B株式会社又选择中国法院起诉，因此，应认定中国是与本案有最密切联系的国家，根据《中华人民共和国民法通则》第145条第2款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。

　　本案的受案法院对连接点的分析判断集中在法官最后认定的“最密切联系地”——中国内地方面，而对于案件与日本国、美国的联系没有论及，也缺乏对三地连接点“质”的分析和比较。

C&F条件下，合同履行地一般应当认为是在目的港，那么，究竟应当怎样判断作为合同履行地、实际收货人所在地的美国与合同签订地、卖方所在地的中国乃至合同买方所在地日本国与本案的密切联系程度？法院是如何形成有关最密切联系地的内心确信的？这一过程法律文书的受众并不知晓。

虽然本案最密切联系地为中国的盖然性极大，但缺乏对买方住所地和合同履行地连结因素的比较分析，这样确定的最密切联系地缺乏说服力。

　　（三）对连结点的错误选取　　比较常见的是将法院管辖权的取得和案件的审理作为构成最密切联系的因素来考察。

在一件双方当事人均为香港公司的买卖合同纠纷案中，原告因被告一方在我国有可供执行的财产而诉至内地法院。

双方在合同中对适用法律没有作出约定，诉讼中亦没有就此达成一致的意见。

受案法院认为，可供执行的财产在我国境内，且双方按照我国诉讼程序参加诉讼，依据最密切联系原则应适用中国内地的法律。

[5]就该案而言，一方在我国有可供执行的财产仅仅是我国法院取得该案管辖权的依据，双方按照我国诉讼程序参加诉讼也是由诉讼法的公法性质决定的，均不能成为判断最密切联系地的理由。

对于这一案件，如果考虑双方当事人的住所因素、法律关系产生与变更因素、当事人正当期望因素等，内地法律不一定是合同的“适当法”或“自体法”，法院基于可执行财产和诉讼程序因素作出的法律选择将管辖权与法律适用两个相对独立的问题混为一谈，错误选取了确定最密切联系地的连接点，在实体法的选择与适用的判定上是值得商榷的。

　　在上述A外贸集团公司与日本国B株式会社购销合同纠纷一案中，法院亦认可选择中国法院起诉作为判断最密切联系地的根据之一，这实际上也混淆了管辖权确定依据与根据最密切联系原则确定法律适用的连结因素的不同。

实践中甚至存在这样的论述：“A公司为香港公司，其在本院提起诉讼表明其愿意适用《中华人民共和国民事诉讼法》和《民法通则》”。

在承认“默示选择”的普通法系国家，有判例将当事人所作的管辖权选择条款和仲裁条款作为当事人选择有管辖权的法院所在地的法律或仲裁机构所在地法律的暗示。

而我国目前并不承认法律适用方面的“默示选择”，由此，以当事人在特定的法院参加诉讼作为确定准据法的根据缺乏合法性基础。

　　最密切联系原则的适用，在一定程度上适应了涉外民商事关系的复杂性，为法官提供了一种更具灵活性的法律选择方案。

但是，在我国目前立法规制缺失（最高人民法院关于适用涉外经济合同法的司法解释已经不再适用，特征性履行标准缺位）和没有遵循先例传统的情况下，这一原则的不当适用和扩张，在一定程度上可能会动摇冲突法的基础。

由于选择哪国的法律作为准据法往往取决于法官的判断，案件的结果因人而异（实践中可以见到上下级法院都宣称依据该原则审理同一案件，但最终认定准据法不同的情况），准据法的选择不可避免地缺乏可预见性和确定性，如果法官再受到一些不应考虑的因素影响的话，其自由裁量权的行使，“不仅使我们失去了确定性和可预见性，同时还使我们冒着失去公正性的极大风险，法的价值最终无法实现”。

[6]司法实践中司法自由裁量权的不适当扩张以及由此产生的对该原则的印象主义解读，使得该原则在某种程度上沦为任意解决法律适用问题的工具。

　　因此，注意最密切原则在运用中的印象主义趋向并对之加以规范是实务界亟待解决的问题。

　　二、对最密切联系原则性质的再认识　　对最密切联系原则的性质，较有代表性的有以下几种观点：（一）原则说，即认为该原则是立法和司法过程中法律选择的基本原则；（二）方法说，将该原则作为确定准据法的方法之一；（三）冲突规范说，该说将“最密切联系地”作为连接点对待。

我国法律至少在对待合同准据法的问题上，是将此原则作为具体冲突规范来对待的，相关条文称：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。

”[7]应该看到，“最密切联系地”本身不是一个确定的连结点，它的确定需要法官对其场所化，因此，将其纳入冲突规范的范畴是牵强的。

有学者指出：最密切联系原则是准据法选择中最基本的指导原则，是一项指导人们如何判断连结点与具体案件关系的原则，是对众多连结点进行比较、权衡、确认的标准。

换言之，它是指导法律选择的原则。

[8]实际上，最密切联系原则最初是以例外性原则的面目出现的，在贝科克诉杰克逊一案中，根据冲突规范的指引本应适用加拿大安大略省的法律，但法官富德指出解决特定问题的准据法应当是对之有着最强大利益的州的法律，并最终适用纽约州的法律作准据法，这一判决表现了最密切联系原则的最初是作为硬性冲突规范的例外而适用，在其后的《第二次冲突法重述》中确立的最密切联系原则采用的是有规制的自由裁量方法。

然而，其近代发展是否出现了向一般性指导思想和原则过渡的倾向呢？以学界常引证的国家立法为例：1979年奥地利国际私法总则第1条规定：与外国有连接的事实，在私法上，应以与该事实有最强联系的法律裁判。

这一规定确定了最强联系原则，是法律选择的总原则。

但其后的“但书”部分声明：本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。

这样，就使“最强联系原则—本来是由法官自由裁量的弹性原则——硬化地固定于传统机械规则中，丧失了弹性功能，仅具有‘价值宣示’的功能，表明立法者对该原则的赞同和对具体规则的自信”。

[9]1987年瑞士《联邦国际私法法规》第15条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系，而与另一法律却具有更密切的关系，则作为例外不适用本法所指定的法律。

”虽然有学者认为这是例外性原则一般化的肇始，但该，规定显然暗示：准据法选择的具体规则，仍然是传统的冲突规则，只是为了避免传统规则过于机械的弊端，而将该原则的运用，作为一种衡平方式。

所以，很难作出最密切联系原则已经在司法上取得了一般性原则地位的判断。

立法者可以形成其在法典中规定的冲突规范已经反映了这一原则的自信，但法律作为一种一般性陈述，其着眼点在于典型的、一般的行为，对于某些特殊情况法律常常不能做到公正。

因此，“在司法时可能会出现这样的情形，如法律规则的刚性和一般性可能会在个别案件中导致困难”，[10]这时，最密切联系原则作为救济方式，为法官提供了衡平推导的手段。

　　从国际私法的新的发展趋势来看，除了传统的国际私法领域，新近也出现了最密切联系理论无法深入涉及的方面，如国际商事领域“商人法”的发展，通过条约订立国际统一实体规范解决法律冲突等更加简明有效的途径，还有方兴未艾的统一冲突法尝试等，有学者认为：“如果继续认为它（指最密切联系原则）是贯穿于国际私法始终的原则或发展的根本方向，可能就不再是十分准确的判断了”。

[11]里斯教授在海牙的一次演讲中谈到：“我相信一个最终目标，尽管它相当远，将是选择法律的硬性规则的发展”。

[12]如果将最密切联系原则放到冲突法发展的历史进程中去考察，与其他理论相比，其先进性首先在于说明了法律选择的理由，即某一法律关系适用某个法律是因为它们之间的最密切联系，这也是其在立法中广受重视的主要原因，更多的国家在立法中将其作为制定冲突规则的依据。

另外，其重新思考了冲突法的指导原则，在冲突规范重新界定时起到了事物发展过程中否定之否定环节的桥梁作用。

笔者更倾向于将之纳入“方法”的范畴，传统冲突规则体现出的从“规则一方法一规则”的发展变化历程，体现的不是简单的回归，而是作为终点的规则，经过最密切联系原则的荡涤，与作为起点的规则已是迥然相异”。

[13]　　从法律选择方法的价值取向来看，美国现代国际私法的法律选择方法诸学说在取得较传统方法的某些优势时，也伴生了难以解脱的自缚。

法律的适用应当体现其安全价值，即“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律突如其来的打击，从而起到防范其权力阶层人性的弱点的作用”。

[14]法律应当是正义与安全的兼容体，因为“一个法律制度之所以成功，乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡并维续了这种平衡。

”[15]最密切联系原则应当成为维持平衡的工具。

　　三、在目前状况下的对策与出路　　在《中华人民共和国合同法》生效之前，最高人民法院对适用《涉外经济合同法》若干问题的解释与该法相结合，至少在合同准据法的确定方面形成了以意思自治原则为主，以特征性履行为补充，以最密切联系原则为指导的合同准据法确定体系。

合同法生效后，原有法律及其解释一并废除，只剩下合同法的寥寥一条，在立法对此的制度设计和规范缺失的情况下（例如：特征性履行判断方法这一对最密切联系原则的硬性法律推定的虚位），我们的注意力应当更多地投射在司法过程，这一原则归根结底是司法环节的事情，无论控制也好，规范化也罢，其作用最大限度地体现在司法环节。

因为，“所谓‘最密切联系’只不过是在众多的联系因素中法院或当事人认为能（最）公正地反映合同和适用法之间的真正联系的因素。

”[16]我国没有“遵循先例”的传统，“对类似的案件的决定相反是对权利的侵犯”[17]的司法理念尚在逐步确立之中，而且我国立法没有对确定最密切联系地所应考虑的因素作出明确规定，[18]这就要求司法中必须阐明对联系因素的比较考察情况以及使法官产生“最密切联系地”确信的过程，这种阐明，波斯纳将之归结为“公开原则”，他认为：法官要公开他作出决定的真正基由，坚守这一原则会防止法官否弃共识性观点。

[19]　　这样做，至少在几个方面是有意义的：首先，可以最大限度地避免这一原则的滥用；其次，将准据法的确定过程阐述清楚，有利于消除当事人的疑虑；第二，有利于判决在外法域的承认与执行。

有时候，法律选择规范的不恰当运用，也会成为外法域法院拒绝承认与执行判决的理由。

在Formosa一案中，马耳他法院因为适用了一项令人憎恶（outrageous）的法律选择规范，其判决被英国上诉法院拒绝承认。

单宁勋爵指出：马耳他法院在案件中对法律选择规范的适用显然是专断的，忽视了英国妇女与英国法之间的正当的且合理的联系。

[20]　　具体方式应包括以下几方面。

　　首先，多点考察。

所谓多点考察，是指要全面分析案件涉及的连接点情况，阐明连接点在有关法域的分布，这主要是一个量的分析的过程。

美国《第二次冲突法重述》第188条提出了适用于合同领域的连结点，包括：1．合同缔结地；2．合同谈判地；3．合同履行地；4．合同标的物所在地；5．当事人的住所、国籍、合同成立地及营业地。

这些连接点可以作为进行多点性考察的参考。

多点性考察是基础，它至少要向法律文书的受众表达出法官注意到了案件与不同法域的联系，法官要在此阶段形成连接点在不同法域分布集中情况的初步判断。

　　其次，分析论述。

分析论述主要解决连接点的质的比较情况，最密切联系原则并不是一种简单的数学计算，与争议具有最密切联系的法域，并不简单地等同于联系因素最稠密集中的地方。

确定“最密切联系”地法的过程是法院对所有与争议有关的因素进行分析、平衡的过程。

　　分析性论述的着眼点在于：哪一法域连接点更为集中，连接点集中的法域是否与案件确实具有最密切联系，是否存在连接点集中地之外的与案件具有实质上最密切联系的地点，连结点量化因素相同的法域之间密切联系程度的比较等等。

《第二次冲突法重述》第6条列出了法院应当考虑的7个因素，这些因素强调的是州、法院的利益和政策。

并指出：“上述连接因素应当按照对该特定争议的相对重要性予以估价”以及“对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度”加以衡量。

在合同领域，分析性论述要注重考察构成合同特征性履行行为的情况，还要考虑不同类型合同的特点和当事人承担的不同权利义务、风险责任等。

例如：采用集装箱方式的国际货物买卖合同，作为检验、装箱等行为事实的地点，卖方所在地与合同的联系相对更为密切，但如果是购买成套设备，作为设备安装、使用地的买方所在地应当与合同具有更密切的联系。

分析性论述阶段也是体现结果公正、保护弱方当事人利益等倾向的阶段。

有学者指出：“适用与合同有最密切联系的法律的目的是保证合同双方权利、义务的合理性和公平性。

所以，法院在确定与合同有最密切联系的适用法时，必须考虑合同双方争议的性质和实质问题，以决定哪一因素代表了合同与适用法之间的最密切联系。

”[21]　　第三，有无确有必要保护的特殊利益而足以影响到法院对最密切联系地的判断。

如：是否存在保护弱者的需要、有无另外的准据法选择而更有利于实现结果公正等。

　　第四，例外情况。

如是否涉及法院地直接适用规则的适用。

[22]最密切联系原则在司法过程中的合理适用最终有待于立法规制的进一步完善，但是，司法行为应当受这样的观念指引：国际性和解决问题的跨国性是国际私法的基本特征，在国家之间依赖程度日益加深的情况下，处理法律冲突问题，不能“不顾国际间联系的国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家身份专断地规定国际私法规则，必须衡量究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。

[23]司法应当追求在每一案件中努力获得特定境况下最合乎情理的结果。

　　（作者单位：最高人民法院）【注释】[1]除非特别指明，本文中的“涉外”皆采广义，即指涉及到外法域。

[2]谭岳奇：“从形式正义到实质正义—现代国际私法的价值转换和发展趋向思考”，载《法制与社会发展》1999年第3期。

[3]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第146页。

[4]杨玉环：“最密切联系原则在我国的理论与实践”，载《当代法学》2000年第3期，第15页。

[5]具体案情见杨苏：“我国法院在审理涉外合同纠纷案件中适用法院地法的实践及其完善”，载中国涉外商事海事审判网，2003年5月16日登录。

[6]周新军：“论国际合同中最密切联系原则的运用”，载《法学家》2002年第3期，第92页。

[7]这样规定的科学性是值得怀疑的，因为“没有国家只规定由法官根据最密切联系原则针对每一个合同案件自由裁量准据法”。

详见沈娟：《合同准据法理论的解释》，法律出版社200年版，第119页。

[8]厉力：“对最密切联系原则的思索”，载《当代法学》2002年第5期，第99页。

[9]顾海波：“最密切联系原则在晚近冲突法立法中的新应用”，载《法制与社会发展》2000年第5期，第77页。

[10]（美）E·博登海双：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第8页。

[11]许光雄：“最密切联系原则的利弊得失”，载《决学评论》1999年第1期，第76页。

[12]Chesire&North'sPrivateinternationalLaw（eleventhedition），第36页。

[13]冯克非：“试论最密切联系原则的规范化”，载《政法论坛》1998年第5期，第113页。

[14]李金泽：“关于美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考”，载《江苏社会科学》1996年第3期。

[15]（美）E·博登海默：《法理学法律哲学与法律万法》，中国政法大学出版社1999年版，第149页。

[16]莫世健：“试论香港和大陆确定合同适用法冲突规范之特点”，载《法制与社会发展》1998年第6期。

[17]（美）本杰明·N·卡多佐：《法律的成长—法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年版，第18页。

[18]《第二次冲突法重述》第6条第2款规定了必须考虑的7个因素，确定了“最密切联系”的具体要求，第145条、第188条又分别规定了对侵权行为、合同确定法律适用问题时应考虑的连接点因素。

相比之下，我国立法则显得十分粗疏。

[19]（美）波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第170页。

[20]该案具体情况是：一名马耳他国籍的天主教徒在英格兰与一名英国妇女依据英国法结婚，其后，他离开妻子在马耳他请求宣告婚姻无效。

马耳他法院认为该婚姻无效，理由是该名男子不管身处何处都须按照天主教会的婚姻形式结婚。

详见孙劲著：《美国的外国法院判决承认与执行制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第201页。

[21]同注[16]。

[22]如内地法院在审理未履行批准登记手续的对外担保合同纠纷中，如果当事人没有约定解决争议应当适用的法律，无论根据最密切联系原则确定应当适用外法域的法律还是中国内地法律，都不能排除法院地有关对外担保的直接适用规则的直接适用。

这在一定程度上反映了政策定向的影响，也是公法私法化趋势在法律选择领域的反映。

[23]卢峻：“战后国际私法的新发展”，载《中国国际法年刊》1987卷，第21、22页。

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