民法債總 - 小雄律師

民法債總一、緒論. ... 1、債權相對性原則：債權僅得對債之關係之相對人主張。

... 重點在加害人責任應否減輕，而非被害人可否歸責任。

關閉廣告 小雄律師 跳到主文 youtube頻道https://bit.ly/2BH1FEy 愛看小說的我，在5年前開始在小說頻道連載，書名為"天上倒數"，如今已經超過150萬字。

而4個月前，我辭掉了穩定且收入不錯的公職，當然不是要做個純職的作家，那我會先餓死。

我現在是個律師，而且是個特別專精於法拍與強制執行的律師。

今後會致力於經營這個個人品牌，所以把創作已久的作品一併納入，希望能藉增加一點知名度。

也希望各位能從不同面象，多認識我這個人及我的理念與想法。

所以重新成立一個部落格 部落格全站分類：財經政論 相簿 部落格 留言 名片 Oct26Fri201811:40 民法債總 民法債總 一、緒論...3 （一）重要原則...3 （二）自然債務（不完全債務）...3 （三）義務...3 （四）債編體系表...4 二、契約...4 （一）強制締約與強制契約...4 （二）定型化契約...4 （三）重要定型化契約實務見解...5 （四）要約與承諾...6 （五）懸賞廣告...6 （六）締約過失...6 三、無因管理...7 （一）體系...7 （二）要件...8 （三）效力...8 四、不當得利...9 （一）類型...9 （二）積極要件...9 （三）消極要件...9 （四）返還客體...10 （五）返還範圍...10 （六）無償轉得人之返還責任...10 （七）重要案例類型...11 五、侵權行為...11 （一）歸責原則...11 （二）一般侵權行為...12 （三）特殊侵權行為...13 （四）消保法及民法商品責任（不得預先約定限制或免除）...15 （五）侵權行為效力：損害賠償...16 （六）其他...18 六、債之效力...18 （一）歸責事由...18 （二）§224（無過失責任、法定擔保責任）...19 （四）給付遲延...20 （五）受領遲延...20 （六）拒絕給付...21 （七）不完全給付（違反給付義務或附隨義務）...21 （八）代位權（§242）...21 （九）撤銷權（須以訴訟主張）...21 （十）違約金...21 （十一）解除契約...22 （十二）繼續性供給契約...22 （十三）雙方契約之抗辯...23 （十四）第三人利益契約：第三人取得直接請求權...23 七、多數主體之債、債之移轉及消滅...24 （二）連帶債務...24 （三）債權讓與...25 （四）向第三人清償...25 （五）抵銷...25       一、緒論 （一）重要原則 1、債權相對性原則：債權僅得對債之關係之相對人主張。

（1）甲出賣A屋予乙，已交付，未登記。

若乙è甲：§348已消滅時效完成。

甲è乙：§767？×。

乙基於買受人地位占有，係有正當權源。

如何解決僵局？甲將A屋轉讓予丙，丙è乙：§767。

基於債權相對性，乙不得以其與甲間之買賣關係對抗丙。

（2）甲出賣A屋予乙，已登記，未交付。

若乙è甲：§348已消滅時效完成。

乙è甲：§767？×。

理由： 373，甲仍有使用收益權，非無權占有。

  è甲：§348時，甲所得主張之同時履行抗辯（例如尾款未付）。

如何解決僵局？乙將A屋轉讓予丙，丙è甲：§767。

基於債權相對性，乙不得以其與甲間之買賣關係對抗丙。

2、債權物權化（前題：已有法定公示方法） （1）分管契約、分割協議：受讓人知悉或可得而知時，始受拘束（#349）。

（2）所有權移轉不破租賃：租賃物交付後，承租人占有中。

（§425） （3）土地預告登記：土§79-1。

（二）自然債務（不完全債務） Ex.賭債非債、修前§573婚姻居間。

Ex.逾§205法定最高利率、修後§573婚姻居間。

Ex.時效完成後之債權。

（三）義務     主給付義務 從給付義務 附隨義務 定義 作為債之關係基本類 型的基本義務。

確保契約給付利益之達成。

Ex. 保護債之發生過程中，契 約給付利益以外之利益 發生原因 當事人約定。

Ex.買賣 契約中給付價金。

1、法律明文。

Ex.§296 2、當事人約定。

3、誠信原則及契約解釋 Ex.血統證明 誠信原則。

Ex.§245-1 發生時點 定約後履行前 定約後履行前 均有可能 保護利益 給付利益 給付利益 固有利益 同時履行 抗辯 ○ 原則：×。

例外：○。

ex.有血統證書 才能參賽。

× 解除契約 ○ 原則：×。

例外：○。

× 損害賠償 ○ ○ ○   （四）債編體系表                                       二、契約 （一）強制締約與強制契約   強制締約：一方意思表示＋他方意思表示（強制性）＝契約。

  強制契約：一方意思表示＋形成權之行使＝契約。

            Ex.地上權消滅時，土地所有人之時價購買權（兩說均有學者主張） （二）定型化契約   以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂定之契約（消§2） 1、定型化契約條款之認定 （1）單方制定契約條款內容。

 ※定型化契約條款：企業經營者為與不特定多數消費者訂 （2）對象為不特定多數人。

      （不限書面）   立同類契約之用所預先擬定之條款 （3）相對人無磋商餘地。

        個別磋商條款：當事人個別磋商合意之條款。

（4）使用人為企業經營者。

      è兩相牴觸，定型化契約條款部分無效。

2、定型化契約條款之訂入契約 （1）提請相對人注意 （2）相對人有適當機會及充分時間瞭解條款內容 適當機會：異常條款、因字體印刷致難以注è不構成契約內容。

充分時間：30日 3、定型化契約條款之解釋 （1）客觀解釋原則：一般人所能了解。

（2）限制解釋原則：排除任意規定或免責條款，嚴格限制其適用範圍。

（3）不明確條款解釋原則：有疑義作有利於消費者之解釋。

（4）個別磋商條款效力優先原則：定型化契約條款（企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所預先擬定之條款，不限書面）與個別磋商條款（當事人個別磋商合意之條款）兩相牴觸時，定型化契約條款牴觸部分無效。

（5）統一解釋原則：定型化契約條款之解釋屬法律問題，得上三審。

4、定型化契約條款之內容控制（消保法§12）è（相對）無效 （1）違反誠信原則 （2）對消費者顯失公平 違反平等互惠原則         違反任意規定 妨礙契約目的之達成：限制主權利或主義務致契約目的難以達成ex.排除物之瑕疵擔保。

（三）重要定型化契約實務見解 1、最高法院89台上1460（天龍三溫暖泊車失竊案） （1）當事人間成立寄託關係。

（2）號碼牌記載「遺失車輛概不負責」，依§609及消保法§12Ⅰè無效。

（3）請求權基礎：§607 營業所雖在8樓，但泊車處設有服務人員，亦屬營業場所。

汽車應屬通常物品，縱屬貴重物品，因其一望即知，亦屬已報明。

2、最高法院91台上1577（友友飯店泊車失竊案） 停車服務費隱藏於其他消費價格中è提供服務包括投宿及車輛保管，且有對價è定型化契約記載「只供停車，不負保管責任」è消保法§12Ⅰ無效。

3、信用卡定型化契約 （1）持卡人委託發卡機構付款è委任契約。

（2）持卡人在簽帳單上簽名，可視為請求代為處理事務之具體指示。

（3）就簽名是否真正，已盡核對之責任，始得請求必要費用。

çè德國：證明簽名為真正，始得請求（亦即真偽不明之風險由發卡機構承擔）。

（四）要約與承諾 1、要約v.s.要約之引誘 （1）要約：要約人有受其拘束之意，一經承諾契約成立。

（2）要約之引誘：排除實質拘束力（即承諾適格），表意人保有是否締約之權利。

çè撤回權之保留：僅排除形式拘束力，承諾前方得撤回。

2、意思表示到達時點 （1）掛號信：領取通知書記載最早能領取信件之時間。

（2）信件投入相對人公司信箱：相對人最早營業時間。

（3）解僱通知書置於員工桌上：員工實際知悉時。

解僱係對勞工權益最重之處分，應作有利勞工之解釋è資方負有積極、主動告知之義務。

（五）懸賞廣告   以廣告聲明對於完成一定行為之人給予報酬。

1、要件 有廣告人         以廣告方法聲明：足以使不特定多數人知悉其意思表示內容。

        對一定行為之完成：如為「一定狀態」之人è贈與之要約ex.奬學金         給予報酬：不限金錢 2、性質 契約說：§164Ⅳ「不知廣告而完成者，準用之」。

無行為能力人完成：類§164Ⅳ         單獨行為說：無行為能力人完成○   （1）廣告前已完成一定行為（解釋廣告人真意）     重在「一定行為」本身：○ex.尋找愛犬。

    重在「一定行為完成」：×ex維護環境。

（2）多數人 先後完成：最先完成者取得報酬。

            共同完成：共同取得報酬。

            同時分別完成：共同取得報酬。

    è廣告人善意給付最先通知者，給付義務即消滅。

（3）完成一定行為，可取得一定權利（ex.著作權）è歸屬行為人，例外：廣告中另有聲明。

  （1）要件：行為完成前、依同一廣告方式為之。

（2）效力 不負給付報酬義務，縱行為人不知撤回亦同。

          信賴利益之損賠（不得超過預定報酬）             行為人知有廣告，善意著手而受有損害。

            廣告人無法證明行為人不能完成該行為。

（六）締約過失 1、   契約責任 侵權責任 舉證責任 過失推定 原則被害人舉證 保護客體 包括利益（§227Ⅱ） §184Ⅰ前：權利；§184Ⅰ後、Ⅱ：含利益 為他人負責 §224 §188 消滅時效 15年 2年或10年 2、締約上過失（類似契約關係之請求） （1）標的自始客觀不能（§247Ⅰ） （2）錯誤意思表示之撤銷（§91） （3）無權代理人責任（§110） （4）§245-1 性質：獨立於契約責任與侵權責任外之「法定債之關係」è契約責任之擴張。

構成要件 a.準備或商議訂立契約（契約未成立時）çè若事後契約成立 固有利益：ˇ（王：X）                                                        信賴利益：X（王：ˇ） b.事由 告知及說明義務之違反（詢問＋惡意）        保密義務之違反（明示應保密＋故意、重大過失）        其他顯然違反誠信原則之方法 c.加害人有行為能力。

d.他方受有損害，且與行為間有因果關係。

保護範圍 王：不含固有利益。

因為§188足以保護。

           黃：包括固有利益及信賴利益。

2萬，乙拒賠。

甲便散播乙公司財務危機，且甲出售之汽車因已停產而滯銷。

è甲§245-1ⅠX（因為乙未明示）èˇ è甲§245-1ⅠXè物之瑕疵擔保、債務不履行。

è乙§191ˇ、§245-1Ⅰˇ（王：X） è甲§247Ⅰ+類§224 乙於察看房屋時跌傷：乙è甲§191ˇ、§245-1Ⅰˇ（王：X）   甲乙約定1個月後訂約付款，乙事先借款，甲突然表示不賣，致乙受有損失：   乙è甲§245-1Ⅰˇ（信賴利益） 三、無因管理 （一）體系   真正無因管理 適法無因管理（1、阻卻承擔本質上侵權2、管理人è本人：§176Ⅰ）                    有利且合意管理（§176Ⅰ前）                    公益義務管理（§176Ⅱ）                    法定扶養義務管理（§176Ⅱ）                    維護公序良俗管理（§174Ⅱ、§176Ⅱ）                 不適法無因管理（1、不阻卻承擔本質上侵權2、管理人è本人：§177Ⅰ，視本人是否主張享有利益）：不利或不合意管理（§177）   不真正無因管理 幻想管理：誤自己事務為他人事務。

                  誤信管理：誤他人事務為自己事務。

                  不法管理：明知為他人事務，卻為自己利益而管理（§177Ⅱ）。

（二）要件 1、無法律上義務：包括公法及私法上義務。

故警察之救援行為、父母對未成年子女之保護教養，均不得成立無因管理。

2、管理他人事務 （1）管理事務之承擔：事實行為。

用以判斷適法或不適法。

（2）管理事務之實施：事實行為或法律行為。

用以判斷清償或債務不履行。

      清償              債務不履行 債之關係有效存在                   違背給付義務                   債務人有責任能力                   債務人有故意過失：原則抽象輕過失；不適法§174無過失責任；急迫危險§175重大過失 3、管理意思：事實行為，僅須意思能力，無須具備行為能力。

得兼為自己及他人之意思。

（1）認識所管理者為他人事務è欠缺，誤信管理。

（2）欲使管理利益歸他人è欠缺，不法管理。

（三）效力 1、適法無因管理 管理人 義務 主給付：依本人明示或可得而知之意思，以有利本人方法。

                              從給付：通知、報告、交付、支付利息損賠。

                       權利 費用償還、債務清償、損害賠償（為他人處理事務之無過  失責任）                 本人 債務不履行                        侵權行為 承擔：阻卻                                  實施：視有無故意過失。

2、不適法無因管理 （1）本人主張享有管理利益 等同適法無因管理                           數額受限：以本人所受利益為限。

                          不等同§178之承認。

（2）本人未主張享有管理利益：直接依不當得利及侵權行為處理。

  ※甲（A車30萬） §464   乙（死亡）   §1138  丙  §345（40萬）+§761  丁（善） 1、甲è丁：X。

因為§801、948。

2、甲è丙：§179ˇ，但僅有30萬（因為損害與利益不一致以低者為準） 3、甲è丙：§184 丙善意：X                 丙惡意：ˇ，但僅30萬（因為損害填補） 4、 丙善意（誤信管理）：丙取得10萬     丙惡意（不法管理）：甲取得10萬（§177Ⅱ）è避免丙因無權處分而獲利 ※無權處分+善意受讓+2個數字（ex.30萬<40萬）è在考不法管理 四、不當得利 （一）類型 1、固有不當得利 構成要件 積極要件：§179                           消極要件：§180                 法律效果 返還客體：§181                           返還範圍：§182                           無償受讓人之返還責任：§183 2、特殊不當得利 效果準用：§266Ⅱ、§979-1                 構成要件及效果均準用：§197Ⅱ、§419Ⅱ、§816 （二）積極要件 1、一方受有利益 （1）客觀性：不論受益人主觀上是否願享有該利益。

（2）中 性：不論是否合法或有無違反公序良俗。

（3）個別性：個別財產觀察法。

（4）直接性：客觀為直接獲得之利益，而非該利益之社會交易對價。

2、他方受有損害 （1）給付不當得利：一方因他方給付而受益，即為他方損害。

（2）非給付不當得利：一方享有法律上應歸屬他方之權益，他方即受有損害，不讑他方對該權益是否有使用計畫（權益歸屬說）。

Ex.無權使用他人別墅。

3、因果關係 （1）給付不當得利：即該給付關係。

（2）非給付不當得利：損益變動是否基於同一原因事實（包括同一行為及同一   （直接因果關係說）                             交易關係）。

4、無法律上原因 （1）給付不當得利：欠缺給付目的。

（2）非給付不當得利：該利益法律上是否應歸屬受益人（權益歸屬說） （三）消極要件 1、履行道德上義務。

Ex.對救助人給予報酬。

2、期前清償。

3、明知無債務而為清償。

4、不法原因之給付（從嚴解釋，避免當事人以法律外途徑解決） （1）不法：違反強行規定或公序良俗，且瑕疵程度須達於無效。

（2）原因：指給付目的或動機。

（3）給付：有意識、有目的地增益他人財產。

          終局的使受領人取得財產上益。

Ex.交付票據、設定擔保物權èX （4）同時排除侵權行為損害賠償請求權è避免架空§180   （四）返還客體 1、原物返還（§181本文前段） 2、收益返還（§181本文後段） Ex1.甲（母馬）  §345X+§761X  乙（善）（生小馬）. 甲è乙：返還母馬占有ˇ（§179、§767） 甲è乙：返還小馬  實務：ˇ。

§181本文                   王 ：X。

§982乃特別規定 Ex2.甲（母馬）  §345X+§761ˇ  乙（善）（生小馬） 甲è乙：返還母馬ˇ（§179） 甲è乙：返還小馬  實務：ˇ。

§181本文                   王 ：X。

類§982（兩例應作同一評價） 3、代替物返還 （1）權利之所得ˇ：ex.票據兌現之金額。

（2）原物之代償ˇ：ex.保險金請求權、對第三人之損賠 （3）交易所生之利益X：此時為原物返還不能è價格償還（§181但） 4、價額償還：依利益之性質（ex.無權使用）或其他情形（ex.物已滅失）不能返還時。

（1）價額之計算 客觀說：依客觀交易價值。

                主觀說：依受益人財產總額所增加之價值。

（2）價額計算之時點 不當得利請求權成立時。

                    法院事實審言辯終結時。

                    價額償還義務成立時（即不能返還原物時）。

※強迫得利而當事人另有計畫時：§181但。

「價額」予以主觀化，就受益人整體財產，依其經濟計畫認定其應償還之價額。

（五）返還範圍   區分善、惡意，且以「總體財產觀察法」作為「利益」判斷標準。

1、善意受領人：現存利益範圍內è以總體財產觀察其差額（信賴該利益而生之損失亦得扣除） 2、惡意受領人：受領利益+附加利息（5年時效自不當得利請求權客觀上得行使時起算，不問受損人是否知悉）+損賠 ※受領人為未成年人，善、惡意之標準 就法代決之ˇ                                    恆善意說                                    以識別能力                                    區分說 給 付：就法代決之                                            非給付：識別能力 （六）無償轉得人之返還責任 1、§183適用前提è§182Ⅰè§181但è無§180è§179（原讓與人與受領人間） 2、 Ex.1適用§183 甲（A車） §345X+§761ˇ 乙（善） §406ˇ+§761ˇ丙（善） Ex.2類推§183 甲（A車） §345X+§761X 乙（善） §406ˇ+§761？丙（善）（§801、948） （1）兩者差異：     §183乙有取得所有權，故乙為有權處分，丙保有A車之法律上原因為乙丙間§406。

    類推§183乙未取得所有權，故乙為無權處分，丙保有A車之法律上原因為善意受讓。

（2）法理基礎：無償受讓人應作退讓、原權利人有保護必要。

（七）重要案例類型 1、物之瑕疵ex.買土地短少坪數   實務：瑕疵擔保與不當得利請求權競合（起因於當年物之瑕疵擔保請求權時效過短）。

ˇ學說：僅得依物之瑕疵擔保請求。

蓋契約仍存在即為其法律上原因。

（且現時效已延長）。

2、無權占有使用他人之物   依「非給付不當得利」的「權益歸屬說」得請求返還不當得利，且因利益之性質不能返還，應償還其價額，實務上認即「相當於租金之利益」，並以法定租金計算其數額，並認其時效為5年（學者批：仍應為15年，租金僅為記算數額之方式）。

3、查封拍賣非屬債務人之物         （1）§179：X。

因為§373所指之利益，係使用收益，不包括標的物滅失或被徵收之代替利益。

補償費仍應歸登記所有權人領取。

（2）類推§225Ⅱ：請求交付補償金。

五、侵權行為 （一）歸責原則 1、結果責任。

2、過失責任。

3、推定過失責任（中間責任）。

4、衡平責任ex.§188Ⅱ、§187Ⅲ、Ⅳ。

5、無過失責任  （1）危險責任  現在科技侵權：因為其製危險、有控制可能、且因此獲利、得透過保險分散風險。

※可見現代侵權歸責事由，已由「行為之可非難性」，轉為「分配正義之展現」。

合法訴訟：假扣押、假處分、假執行。

處理他人事務：§176、§487-1、§546Ⅲ （2）危害責任：ex.袋地通行權（§787）。

（3）法定擔保責任：ex.§無權代理（§110）。

（二）一般侵權行為 1、   §184Ⅰ前 §184Ⅰ後 §184Ⅱ 保護客體 權利 利益 利益 主觀 過失 故意 過失（推定）   2、§184Ⅰ前要件 T 客觀 侵害行為                          侵害權利                          受有捐害                          因果關係                    主觀：故意過失                 R：行為不法                 S：責任能力（識別能力）  3、侵害權利 （1）是否限於絕對權（Ex.人格權、所有權）？     德通：ˇ。

另藉放寬權利概念（ex.營業權）、契約對第三人保護效力理論作修正。

    我國實務：X。

（2）營業權：雖可認屬權利，但須限制在與企業經營有高度關聯性，例如直接阻顧客進入，至若挖斷電纜致停業，僅屬營業利益。

（3）純粹經濟上損失：侵害非絕對權所造成之損害。

商品自傷 學說：純粹經濟上損失è§184Ⅰ前X（交付時即有瑕疵不能認所有權受侵害）            實務：ˇ 侵害債權（ex.故意高估抵押物致銀行超貸） 學說：純粹經濟上損失è§184Ⅰ前X                                          實務：ˇ ※人工流產自主決定權 1、結紮避孕失敗致懷孕，婦女向醫院求償（wrongfulconception）   §227ˇ、§184Ⅰ前ˇ（生育自主權、家庭計畫權）。

2、未診斷出胎兒有先天疾病致產下殘障子女，婦女向醫院求償（wrongfulbirth） （1）婦女è醫院：§227ˇ、§227-1ˇ。

（2）先生è醫院：§227、§227-1 實務：X。

無契約關係。

                              德通：ˇ。

契約對第三人保護效力理論。

（3）婦女è醫院：§184Ⅰ前ˇ（人工流產自主決定權）。

（4）先生è醫院：§184Ⅰ前X（優生保健法§9Ⅰ之保護主體僅限婦女）。

（5）賠償範圍 特別扶養費用ˇ               一般扶養費用X（尊重子女尊嚴，不將子女出生視為損害） 3、未診斷出胎兒有先天疾病致產下殘障子女，該子女向醫院求償（wrongfullife）   肯定說：賠償事實上並非回復原狀，而是讓被害人能有尊嚴的生存下去。

  否定說：殘缺生命本身不能視為一種損害、避免架空婦女人工流產自主決定權。

    （1）包括「責任成立因果關係」及「責任範圍因果關係」。

（2）相當因果關係：「條件關係」+「相當性」 （3）第三人不法行為介入（ex.餐廳未盡保管鑰匙致車遭竊）     實務：曾認無相當因果關係     學說：ˇ。

不能因第三人不法行為而認中斷因果關係。

    （1）歸責事由 侵權行為：故意或過失（抽象輕過失）、加害人舉證。

              債務不履行：視債務內容而調整、推定可歸責由債務人舉證免責。

（2）過失客觀化：抽象輕過失，以作為行為準則之功能。

故不得以個人經驗不足免責。

8、§184Ⅰ後：ex.通姦、強姦婦女、詐欺 9、§184Ⅱ （1）違返保護他人之法律（ex.出借車輛予無照之人違反道路交通管理處罰條例） 不含專保護國家或社會法益之法律。

為該法律之保護範圍 主體：ex.道路交通管理處罰條例è參與交通之人                      客體：ex.道路交通管理處罰條例è參與交通之人之人身法益 （2）推定過失。

（三）特殊侵權行為 1、共同侵權行為（§185）   意思共同說：須有共同加害意思之聯絡。

  行為共同說：行為關聯共同（即均為促成損害之原因）。

  折衷說：意思共同或行為共同擇一即可è保護被害人。

（司法院例變字第1號） 2、公務員之侵權責任（§186） 3、法定代理人之侵權責任（§187） （1）無行為或限制行為能力人行為時有識別能力。

      法定代理人 原則：連帶負責（§187Ⅰ前）                   例外：證明監督未疏懈，不負責（§187Ⅱ）       行 為 人 原則：連帶負責（§187Ⅰ前）                   例外：法定代理人舉證免責時，行為人單獨負責。

（2）無行為或限制行為能力人行為時無識別能力。

      法定代理人 原則：單獨負責（§187Ⅰ後）                   例外：證明監督未疏懈，不負責（§187Ⅱ）       行 為 人 原則：不負償責任                   例外：法定代理人舉證免責時，須負衡平責任（§187Ⅲ）。

（3）法定代理人之內部求償權：類推§188Ⅲˇ（避免對其他小孩不公平）     平均分擔說：各1/2。

    區別情形說 有識別能力：全額。

                無識別能力：無。

    全額求償說 未疏懈：全額。

                有疏懈 達共同侵權：各1/2（§280）。

                        未達共同侵權：依過失比例（§217）。

4、僱用人之侵權責任（§188） （1）要件 選任監督關係存在：不以實際上締結僱傭契約為限。

※車輛靠行：ˇ。

外觀上屬公司所有，乘客無從分辨為他人靠行營運。

※借牌包工程：ˇ。

出借人可決定借予何人（有選任關係），是否終止借用關係（有監督關係） 執行職務之行為：包括職務上直接、間接行為及職務上給予機會之行為。

僱用人之行為構成一般侵權行為。

僱用人選任監督有過失，且其過失與損害有因果關係。

（2）僱用人之衡平責任（§188Ⅱ） （3）僱用人之求償權（§188Ⅲ） 無過失：全額（§188Ⅲ）。

                              有過失 達共同侵權：各1/2（§280）。

                                      未達共同侵權：依過失比例（§217）。

（4）被害人對受僱人之請求權消滅時效已完成，僱用人得援用受僱人之時效利益。

（5）若被害人免除受僱人賠償責任，因僱用人無分擔部分，亦同免其責任。

5、定作人之侵權責任（§189）：僅為闡釋性規定，因§189並未規定連帶負擔。

請求權基礎仍為§184。

若定作人與承攬人同有過失，依§185共同侵權。

※危險責任 特別法（ex.消保法）：無過失責任。

           民法：推定過失責任（我國特有）。

6、動物占有人之侵權責（§190）   物權之占有（利益） §190之占有（責任） 直接占有人 ˇ ˇ 間接占有人 ˇ X 占有輔助人 X ˇ 7、工作物所有人之侵權責任（§191） （1）推定「欠缺」、「過失」及「因果關係」。

（2）主體為所有人，不得以出租、出借予他人而免責。

8、消保法及民法商品責任（詳後） 9、動力車輛駕駛人之侵權責任（§191-2） （1）非依軌道行駛之車輛。

（2）損害包括財產法益çè§184Ⅱ違反道路交通管理處罰條例（僅限人身法益） （3）推定過失。

（4）駕駛人為主體，而非汽車保有人（德）或運行提供者（日）è故本條實益不大。

10、一般危險製造人之侵權責任（§191-3） （1）推定「因果關係」及「過失」。

（2）醫療行為：X。

避免「防禦性醫療」（捨棄有效，追求無副作用）。

（3）純粹經濟上損失：X。

擴大歸責事由，應縮小保護法益。

（四）消保法及民法商品責任（不得預先約定限制或免除） 1、主體 （1）消費者：依消費（不再用於生產所為之最終消費）目的而為交易、使用商品或接受服務之人。

（2）第三人 實務、早學：企業經營者可預見因商品或服務不具安全性而受傷害之人。

Ex.小孩接近操作中農具而受傷è非第三人。

            近學：消費者以外之被害人。

（貫徹無過失危險責任立法意旨） （3）企業經營者：以設計、生產、製造、經銷商品或提供服務為營業（不限營利）者。

製造商（§7Ⅲ）：無過失責任（但證明無過失時，得減輕賠償責任）。

經銷商 改裝、分裝 ：等同製造商（§8Ⅱ）          未改裝、分裝：推定「因果關係」、「過失」（§8Ⅰ）。

進口商：等同製造商（§9）。

避免須打跨國訴訟，求償困難。

出租人、出借人：學者主張類推§8Ⅰ、§9。

2、商品或服務有欠缺 不符合其流通進入市場時科技或專業水準可合理期待之安全性。

                    未於明顯處為警告或緊急處理方法。

※ 欠缺（客觀）：不具消費者期待之安全性。

   瑕疵（主觀）：不具當事人間約定之品質或效用。

    3、損害生命、身體、健康、財產 （1）純粹經濟上損失：X。

維持侵權責任與契約責任間之差異。

（2）商品自傷 通說：X。

純粹經濟上損失，依契約請求。

              少數：ˇ。

侵害物之完整性，非純粹經濟上損失。

且及於商品以外之物，卻不含商品，判斷失衡。

4、有相當因果闗係çè§191-1推定因果關係。

5、民法商品責任（§191-1） （1）推定「欠缺」、「過失」及「因果關係」。

（2）在商品上附加商標等大廠è視為製造人。

  ※醫療行為是否適用消保法（無過失責任）？ ˇ 否定說（實務）：     （1）避免醫生採取「防禦性醫療」。

    （2）大量醫療賠償將導致增加醫療費用。

    （3）應以舉證責任倒置、推定過失來解決，而非採無過失。

    （4）醫療法§82Ⅱ條修法，將醫療行為所造成之損賠責任限於故意或過失。

   肯定說 單純治療失敗：X。

           醫療意外事故：ˇ。

侵害人身完整性之固有利益。

  （五）侵權行為效力：損害賠償 1、賠償方法 （1）一般規定 技術性貶值 回復原狀（§213Ⅰ）：如何回復、何人為之由加害人決定。

                          金錢賠償（§213Ⅲ）：§214已成具文，修法後由「回復原狀為原則，金錢賠償為例外」è賦予被害人選擇權。

              交易性貶值：金錢賠償（§215）   ※金錢賠償時之市價，應以何時為準？請求時或起訴時。

損害賠償填補並非回復至「原來狀態」，而係「應有狀態」。

（惟若能證明已有具體事實可獲較高價格，依該價格）   （2）特殊規定（§196）：不法毀損他人之物時，得請求賠償減少之價額。

但仍可選擇回復原狀（交付回復+將來繼續使用）。

2、賠償範圍 （1）一般規定  完全賠償原則：所受損害及所失利益（§216） ※   履行利益 信賴利益 固有利益 意義 法律行為有效成立，債務人履 行後，債權人所能獲得之利益 信賴法律行為能有效成立 所受之損害 被害人原所享有的人身 財產利益。

範圍 債務不履行之損賠 締約上過失 侵權行為責任 其他   原則上信賴利益不得超 過履行利益。

Ex.§165Ⅰ §277Ⅱ契約責任亦擴 大至固有利益。

所受損害 ex.替代給付 ex.締約費用 ex.支出醫藥費 所失利益 ex.轉售利益 ex.機會成本 ex.喪失勞動力 ※所失利益：依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事，可得期待之利益（§216Ⅱ） Ex1因可歸責於買受人給付遲延致出賣人解除契約後，再行轉賣，得請求其價差之損賠。

Ex.2女名星受傷而喪失之代言費。

  損益相抵（§216-1）：基於同一原因事實。

未成年子女遭殺害，父母請求之扶養費應否扣除其本應支付至成年之扶養費？    肯定：§216-1  ˇ否定：a.扶養請求權各自獨立，非基同一原因事實。

         b.父母請求子女扶養，不以曾扶養子女為前提。

         c.父母免為支付之扶養費，依社會通念不能認為係受有利益。

過失相抵（§217） a.違反「對己義務」è失權效。

b.縱當事人未主張，法院亦得職權審酌。

c.無過失責任時亦有適用。

d.縱加害人係故意或重大過失，亦得主張。

e.間接間被害人應承擔直接被害人之與有過失。

※對無識別能力人可否主張過失相抵？    否定：過失乃注意義務之違反，以有識別能力為前提。

ˇ 肯定：乃違反「對己義務」，屬「不真正過失」，不以有識別能力為必要。

   理由：真正過失乃加損害於他人，為保護無完全行為能力人，自應以有識別能力為前提。

但不真正過失，係對自己利益之疏於照顧，不可因無識別能力而轉嫁他人。

§217乃出於衡平原則，無庸考慮主觀意識。

※被害人特殊體質致擴大損害，可否主張過失相抵？    否定：特殊體質不可歸責於被害人。

ˇ 肯定：類推§217。

重點在加害人責任應否減輕，而非被害人可否歸責任。

※代理人或使用人之過失，可否主張過失相抵？ˇ。

§217Ⅲ，但在法定代理人對侵權行為與有過失時，不適用之。

因為被害人無選擇照顧法益之人。

※§217Ⅲ是否須以被害人與加害人間有「債之關係」？    構成要件準用說：須有債之關係。

   法律效果準用說（實務）：無須有債之關係 ˇ 折衷說： 有債之關係：ˇ              無債之關係 使用人：ˇ                          代理人 意定代理人：ˇ                           法定代理人：ˇ 理由：1、法代非子女所得選任。

     2、法代制度在保護未成年人，不應因此使其更不利。

     3、若法代無資力，未成年人難以獲全額賠償。

     4、此時應依共同侵權處理，由加害人及法代負連帶賠償之責。

※計程車載乘客被撞，乘客向加害人請求時，加害人得否主張計程車司機與有過失？X 1、實務：暫時且短期之運送契約è非使用人。

2、學說：有支付對價且無指揮監督之可能 è回歸§185共同侵權解決。

                              ※車禍醫藥費20萬元，而健保給付15萬è僅得請求5萬元。

1、依強制汽車責任保險法§32，保險給付視為損害賠償金額之一部，故請求損賠時，應扣除。

2、依全民健康保險法§82Ⅰ，得代位向強制險之保險人請求給付。

è故健保給付部分，被害人亦喪請求權。

生計酌減（§218） 讓與請求權（§218-1） a.請求讓與主義：準用同時履行抗辯。

b.須涉及第三人，若無，如汽車殘體è依法理。

（2）特殊規定 財產上損害 生命權（§192） 醫療費、增加之生活費                              殯葬費                              法定扶養費                              不含被害人「如尚生存所應得之利益」              身體、健康權（§193） 喪失、減少之勞力所得                                    增加之生活費              所有權（§196）：減少之價額 非財產上捐害 生命權（§194）：包括非婚生子女                其他人格權（§195Ⅰ）                身分權（§195Ⅲ） ※家人代為看護，得否請求看護費？ˇ。

親屬看護所支付之勞力，並非不能評價為金錢。

基  此身分關係而免除支出之恩惠不能加惠於加害人。

應比照僱用職業護士，認受有相當於看護費之損害。

（六）其他 1、消滅時效 知有損害及賠償義務人：2年。

            侵權行為起：10年。

（1）須明知，僅懷疑不屬之。

（2）只須知受有何損害，無庸知悉損害額。

（3）須知其行為屬「侵權行為」。

（4）持續侵害狀態ex.無權占用土地     自知有損害開始發生時起算：損害持續發生非另一侵權行為，僅損害額之變動。

    自損害之程度底定知悉時起算：請求權不斷發生，時效亦應不斷重新起算。

2、拒絕履行權（§198） （1）ex.被詐欺，但§92之撤銷權逾除斥期間或§184Ⅰ前、後段請求權時效完成。

（2）若未完成è類推§198，亦得拒絕履行。

  六、債之效力 （一）歸責事由 1、無過失責任 不可抗力責任：自然力造成亦應負責                   給付遲延（§231Ⅱ）                   受寄人使用或使第三人使用寄託物（§591Ⅲ）                   受寄人使第三人代為保管（§593Ⅰ）                   不適法無因管理（§174）                   會首對收取之會款（§709-7Ⅲ）               通常事變責任：第三人造成亦應負責。

                  場所主人：§606、607                   運送人：§634、654 2、過失責任 抽象輕過失：善良管理人    ex.有償委任、寄託             具體輕過失：處理自己事務  ex.無償委任、寄託              重大過失：一般人應有      ex.§410、237、434 3、故意責任 （二）§224（無過失責任、法定擔保責任） 1、要件 （1）履行輔助人 代理人：僅就法定代理人決之，本人有無識別能力不論。

                使用人 依債務人之意思                         無須有契約關係                         受債務人指揮監督   通說、實務：ˇ（律師、承攬人X）                                         ˇ 王：X。

§224乃債務人之法定擔保責任，而非因其選任監督有過失。

（2）與債務履行有內在關聯è職務上給予機會之行為Xçè§188ˇ （3）履行輔助人有故意過失 2、   §224債務不履行 §188侵權行為 請求權基礎 X ˇ 歸責事由 無過失擔保責任 推定過失責任 舉證免責 X ˇ 衡平責任 X ˇ 職務上給予機會之行為 X ˇ 選任監督 通、實：ˇ 王：X ˇ   3、類推適用 （1）締約上過失：§247+類§224 （2）可歸責於債權人之履行輔助人致給付不能 （3）條法增定§217Ⅲ前 （三）給付不能ex.甲（A車è滅失）   §345    乙 1、可歸責於債務人 （1）乙è甲：§348è226Ⅰ（原給付義務§348之延長或變形）     甲è乙：§367（給付與對待給付須有衡平性） （2）乙è甲：§256解約；若已為給付§259、260 （3）A車滅失甲30％過失、丙70％過失     乙è甲：類推§225Ⅱ請求讓與甲è丙之§184Ⅰ前     丙è甲：§217Ⅰ，依§299亦得對抗乙     甲è乙：§367 2、不可歸責於雙方 （1）A車未交付予乙     乙è甲：§348X（甲主張§225Ⅰ）     甲è乙：§367X（乙主張§266Ⅰ，若已給付§266Ⅱ） （2）A屋已交付予乙     乙è甲：§348X（甲主張§225Ⅰ）     甲è乙：§367ˇ（§373危險負擔已移轉予乙） （3）若A屋滅失，係因第三人丙（亦可選擇（1）或（2）之方式）     乙è甲：§225Ⅱ請求讓與甲è丙之§184Ⅰ前（若A地遭徵收è類推§225Ⅱ）     甲è乙：§367ˇ 3、可歸責於債權人 （1）乙è甲：§348X（甲主張§225Ⅰ）     甲è乙：§367ˇ（甲主張§267） （2）若A車滅失乙30％過失、丙70％過失     乙è甲：§225Ⅱ請求讓與甲è丙之§184Ⅰ前 4、可歸責於雙方（法無明文規定）     乙è甲：§348è類推226Ⅰ（但不可類推§256）     甲è乙：§217Ⅰ     甲è乙：§367ˇ（類推§267） （四）給付遲延 1、效果 遲延損害（§231Ⅰ）         原給付義務 照常給付                     無利益（債權人舉證）時拒絕原給付，請求損賠（§232）                     解除契約 一般行為之債（§254）                               定期行為之債（§255） 2、一般行為之債之解約 （1）解約流程 確定清償期：若未定期限，須先依§299Ⅱ催告確定清償期，期滿未給付，方有給付遲延 取得解除權：給付遲延後，須再催告限期履行，期滿未給付，方取得解除權。

解除契約 結論：不可混用，但可以（表明期滿不另通知，逕為解約è附停止條件之解除契約意思表示） （2）限期履行，應有相當時間，若不相當，但又已過相當時間仍不履行，基於誠信原則，應認已取得解除權。

3、定期行為之債：非於一定時期為給付不能達契約之目的 （1）依契約之性質：就契約本身客觀上觀察。

（2）依當事人意思：當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識。

（故遲付價金X） （五）受領遲延 1、要件 （1）履行需要債權人協力 （2）債務人已依債之本旨提出給付：不得為一部給付或不完全給付。

（3）債權人未受領：一時不能受領不屬之。

2、效力 （1）債務人責任之減輕 僅就故意或重大過失負責（§237）                       無須支付利息（§238）                       已收取之孳息方負返還責任（§239） （2）費用清償（§240） （3）債務人得自行免責 不動產占有之抛棄（§241）                       提存或拍賣（§326、331） （4）雙務契約之危險負擔：受領遲延中發生給付不能，只要該給付不能不可歸責於債務人（非因債務人之故意或重大過失），應解為可歸責於債權人。

（六）拒絕給付 1、嗣後拒絕給付：依給付遲延解決，惟此時無庸催告，可逕行解約。

2、預示拒絕給付 實務：非債務不履行，效果視清償期屆至是否給付，僅單純意思通知，其救濟方式為提起將來給付之訴。

                學說：非不完全給付，但依誠信原則可解約。

（七）不完全給付（違反給付義務或附隨義務）  瑕疵給付（§227Ⅰ）（瑕疵損害、履行利益） 瑕疵能補正è準用給付遲延                                           瑕疵不能補正è準用給付不能  加害給付（§227Ⅱ）（瑕疵給果損害、固有利益） （八）代位權（§242） 1、要件 （1）債之關係存在 （2）債務人怠於行使權利：一身專屬之權利Xex.扶養請求權。

（3）有保全之必要 特定物：特定物發生給付障礙。

                  種類之債：債務人無資力。

（4）債務人已負遲延責任（§243本）：例外-專為保存債務人權利之行為ex.中斷時效。

2、行使 （1）得以「意思表示」或「訴訟」為之。

（2）以自己名義 （3）僅得請求第三債務人向債務人給付，不得請求向自己給付，但可代為受領。

（九）撤銷權（須以訴訟主張） 1、要件 （1）債務人陷於無資力：不論係特定物或種類之債。

（2）有償行為須債務人與受益人均明知有損害於債權人權利。

2、客體：包含債權行為與物權行為。

3、效力：§244Ⅲ命受益人或轉得人回復原狀（修前§242+§767、179） （十）違約金 1、法院認違約金過高時，得依職權酌減（§252） 2、已給付違約金，可否請求酌減？ ˇ實務：X。

避免法律關趨於複雜。

  學說：ˇ。

酌減後依不當得利請求返還。

3、解約後可否請求違約金？ （1）懲罰性違約金   否定：主契約解除後，從契約亦消滅。

        （實務）ˇ 肯定：有違約情事時請求權即已發生，不因其後契約解除而謂無違約 （2）損害賠償額預定性違約金ˇ：§260解約不妨礙損賠之請求。

（十一）解除契約 259。

258Ⅰ）、解除權行使不可分原則（§258Ⅱ）、§258Ⅲ贅文。

259 （1）解約後得依§259回復原狀（內容等於§181+§182Ⅱ），亦得行使不當得利。

（2）§259須解約前即不能返還，若係解約後始不能返還，適用給付不能。

（3）§259係新生之權利 時效重新計算                       原債務之擔保不及之çèˇ應解為具同一性。

                      準用§264（§261） 260 （1）內涵  契約益賠償主義：得請求契約消滅所生之損害。

        ˇ履行利益賠償主義：係解約前即已發生之損害賠償請求權。

  自理論而言，解除契約後，原債務不履行之損賠亦應失所附麗。

  然損害事實已發生，若因解約而免除債務不履行責任，顯失公平。

  故§260從立法政策上限制解約溯及之效力，使債務不履行之損賠仍存續。

  §260非請求權基礎，僅宣示已發生之損害賠償請求權，不受影響。

  因契約解除而生之損害，為新生之損害賠償請求權，不得請求。

（2）替補賠償：債務不履行時，債權人委請他人代替履行所生之財產上不利益。

  限於不為給付（§227）、給付不能（§226）、遲延給付無利益時（§232），若單純之債務遲延，僅得請求原給付加遲延所生之損害，不能直接請求替補賠償。

  解除契約後，得否請求「替補賠償」？     否定：係契約消滅後所生之損賠，屬新生之權利，不符履行利益賠償主義。

 ˇ肯定：A.仍不失其為原債務不履行之性質。

          B.有損害即應有賠償。

          C.§260係採「解除契約」與「替補賠償」兩立主義。

只須其所受之損害與債務不履行有相當因果關係，不因解除契約而失其存在。

（十二）繼續性供給契約   約定一方於一定或不定期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類品質之物，而由他方按一定標準支付價金。

Ex.訂報、訂牛奶。

  254~256終止將來之契約關係。

（十三）雙方契約之抗辯   （1）§264之準用：§259、§260、§218-1Ⅱ （2）§264之類推適用： 雙務契約不成立、無效或被撤銷之不當得利請求權 押租金返還與租賃物返還   通、實：X。

基於不同契約，無履行上之牽連關係。

                        ˇ 王：ˇ。

經濟上同一生活關係，保護承租人。

  委任人è受任人：收取物品、金錢、孳息（§541Ⅰ）     受任人è委任人：費用、債務、損賠（§546） è情事變更è不安抗辯。

（十四）第三人利益契約：第三人取得直接請求權              債權人     補償關係          債務人            對          價          關                           履行關係          係               利益第三人   （1）債務人得對抗債權人之事由，皆得對抗第三人。

（2）第三人得請求債務不履行之損賠：債務人未向自己給付而生之損害。

（3）債權人亦得請求債務不履行之損賠：債務人未向第三人給付致其所受之損害（即第三人向債權人主張債務不履行之損害）。

Ex.對價關係如為贈與時，就瑕疵損害不負責，就瑕疵結果損害亦僅故意不告知或保證無瑕疵時始負責（§441）è第三人對債權人不得請求損賠，因此債權人亦不得向債務人請求。

（4）何人得主張 解約權：債權人，第三人仍非當事人，惟有學者主張應得第三人同意。

§259：債權人 §359減少價金：債權人 §360損賠：第三人 §364另行交付無瑕疵之物：第三人 （5）補償關係無效，債務人向何人請求不當得利？      債權人（通）：第三人保有給付係基於「對價關係」。

 ˇ 第三人（近實）：第三人保有給付係基於「補償關係」。

七、多數主體之債、債之移轉及消滅 （一）給付（解題時之判斷）      客觀上可分 主觀上可分：可分之債                  主觀上不可分：連帶債務      客觀上不可分：不可分之債              契約地位之變動 契約加入                      契約承擔 意定契約承擔                                法定契約承擔：繼承、概括承受、營業合併、§425、426      債權債務之變動 債權移轉 意定移轉                                裁判移轉                                法定移轉                      債務承擔 免責債務承擔                                                                 併存債務承擔 （二）連帶債務 1、成立：依明示或法律（§272） 2、實務逾§272而承認 併存債務承擔人                     表見合夥人 3、對外效力 （1）絕對效力事項：債務人一人所生事項，效力及於其他債務人       完全絕對效力事項：不限於債務人應分擔之部分           債務消滅（§274）           確定判決（§275）：非基於該債務人個人關係，且為其他債務人之利益           債權人受領遲延（§278）       限制絕對效力事項：限於債務人應分擔之部分           債務免除（§276Ⅰ）           時效消滅（§276Ⅱ）           抵銷（§277） ※ §188：內部關係為受僱人全部負擔è故對受僱人免除或時效完成，僱用人均得拒絕給付    §28：並無如同§188Ⅲ全額求償權è故上開情形，法人不得拒絕給付 （2）相對效力事項：務人一人所生事項，效力不及於其他債務人。

Ex.僅對其中一人請求，對其他人不生時效中斷。

4、對內效力 （1）債務分擔：依契約è法律è平均分擔。

（2）求償權（§281Ⅰ）（新生權利）   是否以超過分擔額為限？ˇ 通：ˇ。

避免循環求償。

                              邱：X。

公平。

  若為代物清償 代物價值較高：可歸責於該債務人，超過部分無求償權（§280但）                   代物價值較低 債權人意在免除該債務人：仍得請求原分擔額。

                                債權人意在免除全體：僅得請求代物價值比例分擔。

                                債權人意思不明：解為免除全體。

  求償代位（§281Ⅱ）（繼受權利）：不得主張§273同時全部給付（因為連帶關係已消滅）。

※不真正連帶債務：數人客觀上具有同一給付目的，但本於個別發生之原因，負全部給付義務（因法律規定之偶然競合）ex.兩個未成年共同侵權，其法代間。

 è與連帶債務之區別： （1）對外效力：一債務人對債權人為全部給付，他債務人對債權人之債務未必當然消滅。

    EX.甲將A畫寄託與乙，遭丙過失毀損。

甲得分別對乙丙求償，乙丙為不真正連帶，若乙向甲賠償，因丙須負最終賠償責任，故甲對丙之§184Ⅰ前並未消滅，乙得依§218-1請求甲將對丙之§174Ⅰ前讓與自己。

（2）對內效力：無§280內部分擔之適用。

若得求償係基於法律規定。

（三）債權讓與 1、準物權行為，讓與合意即生效，無公示外觀，故亦無善意取得。

2、 原則：自由讓與。

    例外 性質上不得讓與。

Ex.強烈屬人性（§195）、人格信賴為基礎（勞務契約）。

          當事人特約不得讓與è若讓與仍有效，僅生債務不履行。

          禁止扣押之債權。

3、對外效力 （1）對債務人生效：讓與通知（觀念通知）。

（2）債務人之抗辯權：原債權之抗辯（§299Ⅰ）、抵銷抗辯（§299Ⅱ）。

4、對內效力 （1）從權利隨同移轉（§295Ⅰ）：但已發生之違約金X。

（2）未支付利息推定移轉。

（3）告知及交付文件。

（四）向第三人清償   對無受領權人清償，原則無效，例外方生清償效力（§310）。

1、經債權人承認或受領人嗣後取得債權。

2、受領人係準占有人。

（1）銀行存款遭盜領è存摺及印鑑均真正è準占有人è生清償效力。

（2）以定型化契約約定偽造之存摺印鑑非肉眼所能辨示，亦生清償è實務：違反公序良俗（現應為違反消保法§12及§247-1）。

3、債權人因而受利益之限度內。

（五）抵銷 1、要件 （1）積極要件 二人互負債務。

              雙方債權均屬有效：時效完成之債權，須時效完成前已適於抵銷。

              給付種類相同。

              均屆清償期（但主張者得抛棄其期限利益）。

（2）消極要件 債之性質不得抵銷。

Ex.勞務債權。

              法律規定不得抵銷 禁止扣押之債。

                                故意侵權負擔之債。

                                第三債務人受扣押命令後取得之債。

                                應向第三人給付之債。

              當事人約定禁止抵銷：不得對抗善意第三人。

2、效力：溯及得為抵銷時消滅，清償期不同者，後清償期屆至時生效。

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