地方特考戶政民法總則、親屬與繼承編考試準備方法重點總複習

若民法對於婚姻的規定違憲，那是否排除了立專法的可能? Ans：釋憲案只能做出同性婚姻屬於民法婚姻保障的範圍內，並限期兩年使立法機關修法通過。

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乙女為前來拜師學藝的學生，向甲學習泡咖啡，但沒有領取任何薪資；丙男是個超級有錢的退休富商，為店內常客，每天固定下午四點都會光顧，習慣坐在最角落位置點一杯拿鐵。

乙結識丙後，兩人迅速發展出超越一般友誼的情感，乙多次向丙借錢，前後多達500萬，後來被丙的妻子發現，於是丙妻要求丙立刻向乙索款，而乙因而怨懟丙對她無情無義，種下殺機。

遂於某一日下午四點，將100%致死的毒藥加入最角落位置的砂糖器材內，丙照往例前來喝咖啡，使用砂糖時一併將毒藥喝入，導致心臟瞬間衰竭死亡。

試問：丙死亡，甲與乙應如何負責？◆案件爭點：民法第28條、第188條的適用不同與差別事實上僱傭關係的認定執行職務的判斷標準【主題二】民法總則-消滅時效最新實務見解---最高法院107年度第3次民事庭會議決議甲向乙公司買受乙製造之機器1臺，約定買賣價金為新臺幣100萬元，清償期為民國97年12月31日，如逾期未清償，甲應按日給付買賣價金1／1000計算之違約金。

乙於103年6月1日起訴請求甲給付上開買賣價金及違約金(期間無中斷時效事由發生)，甲則為時效抗辯。

試問：乙之違約金債權是否已因本金債權請求權消滅，而不得再請求？甲說：違約金為從權利，乙已不得請求給付。

從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利，違約金之債權與主債權有從屬之關係，主債權請求權如已罹於時效而消滅，其違約金請求權，雖尚未罹於時效，亦隨同消滅，此觀民法第146條之規定甚明。

按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，其請求權，因2年間不行使而消滅，為民法第127條第8款所明定。

債權人逾上開期間行使其請求權，經債務人為時效抗辯，其請求權即歸於消滅。

乙所請求者為製造人所供給之商品之買賣價金，其請求權之消滅時效為2年，本件買賣價金請求權之時效起算時點為97年12月31日，上開時效期間應於99年12月31日屆滿。

而系爭違約金請求權，係因甲未依約給付買賣價金所產生者，自屬價金請求權之從權利。

乙對甲之價金請求權業罹於時效，經甲為時效抗辯，該請求權即歸於消滅，甲免其責任，其效力並及於違約金請求權，是乙請求甲給付上開違約金，為無理由。

乙說：違約金債權非從權利，且未罹於15年時效期間，仍得請求。

查消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其違約債權仍陸續發生，而已發生之違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之違約金請求權並不因而隨同消滅。

違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年(臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會參照)。

系爭違約金請求權乃獨立於本金債權，並於逾期給付後陸續發生，甲未依約於97年12月31日給付買賣價金，乙自98年1月1日起得請求甲按日給付違約金，至乙起訴之103年6月1日尚未逾15年，是乙請求甲給付買價金100萬元雖已罹於時效並經甲為時效抗辯，而不得請求，惟違約金部分尚未罹於時效，乙仍得行使其違約金債權。

◆決議：一、本件設題之違約金非屬從權利。

二、本件違約金之請求權時效為15年。

三、債務人為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已經獨立存在，不受買賣價金債權時效抗辯之影響，應自98年1月1日起至時效抗辯前一日負違約責任，計算其違約金額。

【主題三】親屬編-婚姻一、結婚(§980以下)結婚要件登記婚主義(§982)Q無效法律行為轉換理論？ Ans以結婚當下法條所需之要件判斷!!禁婚親(§983)重婚禁止(§985)違反則無效【主題四】繼承編-繼承發生一、要件積極要件(要具備的)被繼承人死亡有繼承能力→要與往生者有特定的身分關係(法人不得為)必須位居繼承順位(第1138條)前順位在則後順位沒有權利。

直系血親卑親屬→父母→兄弟姊妹→祖父母配偶為當然繼承人(不須加入排順位)同時存在原則→適格之繼承人必須以被繼承人死亡時仍確實生存為限。

(活的比被繼承人久) 消極要件(不可具備)第1145條喪失繼承權事由【主題五】繼承編-繼承法則二、加計歸扣﹝第1173條﹞結婚、分居、營業→生前特種贈與名為贈與、實為「應繼分前付」須算入遺產分配中。

爭議1：拋棄繼承之人是否負歸扣義務？﹝戴﹞文義解釋 →合法繼承人才須歸扣，拋棄繼承者不必歸扣。

﹝林﹞目的解釋 →應繼分前付，拋棄繼承不須歸扣，但有返還責任。

爭議2：代位繼承是否負歸扣責任？﹝戴﹞文義解釋→代位繼承人係繼承人，必須歸扣。

﹝林﹞目的解釋→區分說→以孫輩受贈當下是否具代位繼承資格判斷之。

三、實際分配﹝分配競合﹞分配順位繼承人﹝因為與往生者關係最密切﹞只能先拿特留分(不然分光了後面拿大頭鬼阿XD)遺產酌給請求權人﹝因為事實上扶養義務之延長﹞不得比繼承人實際所得多。

受遺贈人﹝因為僅係偶然利得，天上掉下來的禮物﹞僅得就剩餘遺產照受贈比例分之。

【精選實務見解一】司法院大法官第748號解釋解釋文民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。

有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。

至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。

逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。

解釋摘要民法是否違憲？Ans：解釋認為民法第四編親屬第2章關於婚姻的敘述，沒有將同性婚姻納入「親密性及排他性之永久結合關係」此點違憲，而不是指整部民法違憲。

若民法對於婚姻的規定違憲，那是否排除了立專法的可能?Ans：釋憲案只能做出同性婚姻屬於民法婚姻保障的範圍內，並限期兩年使立法機關修法通過。

但要以什麼樣的方式使其合法化，屬於立法機關的範疇。

若兩年後修法還是沒有通過，那同性伴侶還是可以結婚嗎？Ans：解釋文中記載「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。

」意即兩年後如果修法沒有通過，則同性伴侶可以按照民法婚姻規定，去戶政機關辦理結婚登記。

大法官認為「民法未保障同性婚姻」違憲的理由過去從未保障過同性婚姻。

任何沒有配偶的人民皆有結婚自由，包含選擇結婚對象與是否結婚。

同性婚姻並不會破壞異性婚姻建構之社會秩序，且在承認同性婚姻後能與異性婚姻一同成為穩定社會之基石。

憲法第七條規範的「無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律之前一律平等」，並非窮盡列舉，性傾向應屬憲法第七條所保障範圍。

繁衍後代也非為異性婚姻的不可或缺要素，因此不得做為否定同性婚姻的理由。

【精選實務見解二】最高法院108年度第5次民事庭會議決議決議意旨被繼承人甲生前指定乙、丙、丁三人為見證人立代筆遺囑，遺囑製作過程中，由甲口述遺囑意旨，見證人乙筆記，見證人丙宣讀、講解遺囑內容，甲認可後，經記明日期與代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人簽名，此代筆遺囑之製作程式，是否符合民法第1194條之規定？決議採甲說：肯定說(不限制說)民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。

法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。

準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人為筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制。

【精選實務見解三】最高法院105年度台上字第1306號判決裁判意旨按民法第一千一百十七條第一項規定：受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。

同條第二項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之。

而夫妻受扶養權利之順序，依第一千一百十六條之一規定，與直系血親尊親屬同。

即直系血親尊親屬及配偶受扶養者，仍須以不能維持生活者為限。

所謂「不能維持生活」，係指不能以自己之財產維持生活者而言；如能以自己之財產維持生活者，自無受扶養之權利。

判決解析請求扶養費不以對方有無謀生能力作為判斷(最高法院79年度台上字2629號判例)請求扶養費時所謂的不能維持生活，係以自身的財產為限作判斷，不考量其他人的資力(例如：夫或妻本生家庭父母的財力)，亦不考量法律上是否還有其他扶養義務人可供給扶養費。

【精選實務見解四】最高法院106年度台上字第2424號判決裁判意旨夫妻因判決而離婚者，依民法第1030條之4第1項規定，以起訴離婚時為夫妻婚後財產範圍及計價之基準日，就分居期間之扶養費，如夫妻之一方於基準日以前給付他方，固應認已失原屬性而歸入他方之一般財產，並列為婚後財產之範圍；惟於基準日以前應給付而未給付者，因仍係本於身分關係而生之給付義務，非為一般財產性質之債務，自不應認其為婚姻關係存續中所生之財產上債權、債務，而列入應分配之婚後財產計算。

……上訴人就此所受之扶養權利，乃被上訴人本於夫妻身分關係應履行之生活保持義務，並非一般財產性質之債權、債務，自不應列入上訴人之婚後財產計算，亦不應列為被上訴人於婚姻關係存續所負債務而扣除。

乃原審未察，將系爭扶養費分別列為上訴人之婚後積極財產、被上訴人之婚後消極財產計算，尚有未洽。

判決解析(案例)甲男、乙女於民國(下同)100年1月結婚並且同居，至103年1月因爭執不斷遂分居，期間甲曾給予乙新台幣100萬元之扶養費，惟自分居起即未再給任何一毛錢，直到105年1月提起離婚訴訟，甲婚後財產現存500萬元；乙婚後財產現存200萬元(包含甲給付之100萬扶養費)，甲期間尚積欠乙60萬元扶養費未給付，試問：夫妻間之扶養費是否計入§1030-1計算？基準日以前已經給付的，就計算入婚後財產；基準日以前應給付而未給付的，那就非屬一般財產的性質，不應計入。

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