法學入門（二）：法律的法源＠司法解釋報報｜PChome 個人 ...

圖／陳怡芬Portia Yi-Fen Chen 攝影 文／陳怡如Eunice Yi-Ju Chen 撰寫 法源是指法律產生的來源、淵源，為研究或適用法律時，組成法律的素材。

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一般可分為以下二種： 　　（一）直接法源（成文法法源） 　　以經由國內一定的制定程序而可直接於國內發生效力的法規範作為法律產生的來源、淵源，即為直接法源或成文法法源。

此又可分為以下幾種： 　　1.憲法 　　憲法為國家的根本大法，具有最高效力，任何法律或命令均不得與之抵觸。

為使憲法原則性的抽象理念得以具體落實於現實社會生活之中，即有賴法律與命令居中予以具體化，始能將整個憲法的價值加以實現。

因此，憲法實為所有法體系之淵源，所有的法律及命令均須根據憲法所傳遞的理念予以制定、修正或解釋，從而憲法本身的價值亦成為組成法律及命令的素材之一。

　　2.法律 　　經立法院通過總統公布的法律，為實現其立法目的，其可能授權命令或法律，以為更進一步的補充及具體化。

換言之，作為母法的法律須產生更多的子法，始能使其立法目的圓滿實現。

惟此等母法產生子法的關係，並不限於法律授權命令的垂直產生關係，尚包括法律授權其他法律的水平產生關係，此時被產生的其他法律，即為源自於母法的子法，二者具有淵源關係，不僅不得牴觸母法，如母法有修正或廢止情事，子法亦需隨同修正或廢止。

基此，作為母法的法律所欲傳遞的理念與價值，自亦成為組成作為子法的其他法律之素材之一。

　　3.命令 　　不論是行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果的法規命令（行政程序法第一五Ｏ條第一項），或是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象的行政規則（行政程序法第一五九條第一項），均有助於將抽象原則的法律予以更進一步的補充及具體化，以豐富整個法律所欲表達的內涵。

基此，其亦可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　4.自治法規 　　直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。

自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則（地方制度法第二十五條）。

此等自治法規同樣亦有助於將抽象原則的法律予以更進一步的補充及具體化，以豐富整個法律所欲表達的內涵。

基此，其亦可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　5.條約 　　總統依憲法之規定，行使締結條約之權；行政院院長、各部會首長，須將應行提出於立法院之條約案提出於行政院會議議決之；立法院有議決條約案之權，憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別定有明文。

依上述規定所締結之條約，其位階同於法律。

故憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。

其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。

其無須送立法院審議之國際書面協定，以及其他由主管機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定，應視其性質，由主管機關依訂定法規之程序，或一般行政程序處理（釋字第三二九號解釋理由書）。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　（二）間接法源（不成文法法源） 　　以非經由國內一定制定程序，無法直接於國內發生效力，而須經國家承認始能發生法的拘束力的習慣、法理、判例、學說、解釋、外國法、國際法一般原則等，作為法律產生的來源、淵源，即為間接法源或不成文法法源。

此又可分為以下幾種： 　　1.習慣 　　習慣是指社會上一般人就同一事項長時期反覆為同一行為，並因而對此形成法的確信，確信此等慣行與法律具有同等價值，應該遵守以維持社會的共同生活，而該事項亦為法律所未規定，且並不違背公序良俗，從而由國家對此加以承認使之具有法的拘束力。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　2.法理 　　法理即事物的道理，係根據法律精神演繹出的一般法律原則，以促使社會生活事物更為圓滿及和諧。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

　　3.判例 　　判例為法院對於訴訟案件所為之判決，於日後遇到相同或類似之案件，仍引用此判決而為判決，此一判決即成判例。

判例如經法院反覆援引以為審判，人民對判例即會產生類似法律規範的信念（法的確信），同時法官亦受判例所拘束，此即判例法之由來。

此同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

在我國，最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。

最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，亦應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查（法院組織法第五十七條）。

經此程序所形成之判例，其本身即具有相當於法律或命令之效力，自可成為法律的淵源。

　　4.學說 　　學者對於法律所發表的個人見解，原不發生法律效力問題，惟此等見解常有助於法律的制定、修正或解釋，故亦可成為法律的淵源，進而成為其一部分。

　　5.解釋 　　不論是國家機關依據法定職權所為的有權解釋，或是學者本於學理所為的無權解釋，同樣亦有可能於日後構成法律制定、修正、解釋過程中所參考的素材之一，進而成為其一部分。

換言之，有權解釋具有一定的拘束力，機關或人民違反解釋的行為，將構成違法的效果，故此部分當然可成為法律的淵源。

至於無權解釋雖不具有拘束力，亦即政府機關和人民均不受學理解釋所拘束，違反亦不構成違法的效果，但亦有可能為國家制定和修正法律之參考，甚至將其見解納入有權解釋之中，從而自可成為法律的淵源。

　　6.外國法 　　世界各國於全球化的時代下乃交往頻繁，各國法制難免相互受到影響。

一些落後的未開發國家或是發展中國家為使國內法秩序得以與世界先進國家接軌，更是紛紛派人到一些已開發的先進國家習取該國法制，並將之引進國土之內加以繼受、模仿制成本國法律，或者於機關或學理解釋之際予以納入考量。

基此，外國法自可成為法律的淵源。

　　7.國際法一般原則 　　此處所稱的國際法一般原則，並不僅侷限在經國內法定程序通過而可直接發生效力的條約，而係包含除此之外於國際上通行的其他條約、公約、宣言、準則、原則、規則、規章、慣例和制度等等的總體。

此等由國際法所建構之價值體系與正義觀，係經由不同文化、溝通過程以及認識模式的中介所產生的結果，可謂為全體人類的「共同需求」與「集體福祉」之具體體現。

基此，為使國內法制得以與世界潮流接軌，實有必要將此納入法律的制定、修正、解釋過程中，使之構成組成法律的素材之一，從而自可成為法律的淵源。

--------------------------------------------------------- 參考文獻 王海南、李太正、法治斌、陳連順、黃源盛、顏厥安（2006），《法學入門》，台北：元照出版公司。

陳麗娟（2006），《法學概論》，台北：五南圖書出版有限公司。

立法院法律系統http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/lglaw 司法院大法官網站http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/index.asp 司法院法學資料檢索系統http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm 憲法專業頻道　http://www.freewebtown.com/jyfd/itlll102.htm 文章定位： 我要檢舉 台長： 魷魚絲 您可能對以下文章有興趣 法學入門（四）：法律的效力 法學入門（四十二）：刑法妨害性自主罪案例篇（一） 法學入門（四十二）：刑法妨害性自主罪案例篇（三） 法學入門（九）：勞基法案例篇（一） 人氣(11,848)|回應(0)|推薦(0)|收藏(0)|轉寄 全站分類:藝文活動(書評、展覽、舞蹈、表演)|個人分類:法學入門系列|此分類下一篇:法學入門（三）：法律的種類此分類上一篇:法學入門（一）：法律的意義 回應(0) 推薦(0) 收藏(0) 我要回應 *回應人： E-mail： 悄悄話： 否 是(若未登入"個人新聞台帳號"則看不到回覆唷!) 回應內容： *請輸入識別碼： 請輸入圖片中算式的結果(可能為0)  (有*為必填) 自我介紹 魷魚絲 新聞台文章撰文：陳怡如(EuniceChen)/大學教師 關於本站 留言板 地圖 加入好友 愛的鼓勵：3,995 文章篇數：442 站方公告 【愛分享】日本味王洛神蔓越莓益生菌【徵文】那些年我們一起追的戲劇【公告】Flash支援相關問題【公告】2020新聞台系統更新1.1【公告】個人新聞台服務認證公告 贊助商 好友列表 好友的新聞台Blog 站內搜尋 標題 內容 標籤 最新文章 法學入門（四十八）：民法「意思表示錯誤」案例篇法學入門（四十七）：民法「虛偽意思表示」案例篇釋字第744號(106.1.6)釋字第743號(105.12.30)釋字第742號(105.12.9)釋字第741號(105.11.11)釋字第740號(105.10.21)釋字第739號(105.7.29)釋字第738號(105.6.24)釋字第737號(105.4.29) 文章分類 司法釋憲整理(171)ROC憲法入門(10)國際人權公約(9)比較憲法系列(3)違憲審查系列(23)法學入門系列(61)時事法評系列(7)大法官解釋索引(1)電影法學評析(2) 本台最新標籤 有效、單獨虛偽意思表示、無效、通謀虛偽意思表示、傳達錯誤、表示行為錯誤、表示內容錯誤、得撤銷、商業言論、廣告 最新回應 法學入門（八）：法律的制裁,(魷魚絲)法學入門（八）：法律的制裁,(南風)法學入門（三十）：刑法贓物罪案例篇,(enjoymylife)釋字第584號(93.09.17),(彭彭)監察權對法官彈劾界限之實務觀察,(阿楨)從國際人權公約淺談老年人應有的基本權利,(魷魚絲)從國際人權公約淺談老年人應有的基本權利,(怡君)法學入門（十一）：民法租賃糾紛案例篇（一）,(eunice)法學入門（十一）：民法租賃糾紛案例篇（一）,(小乖)法學入門（一）：法律的意義,(魷魚絲) 站台人氣 累積人氣：1,248,422 當日人氣：37 訂閱本站 RSS訂閱 (如何使用RSS) 加入訂閱 連結書籤 關於我及著作目錄陳怡如EuniceYi-JuChen的教學網站我的相簿大法官解釋索引：憲政解釋篇立法院國會圖書館司法院大法官法學資料檢索系統公視新聞網中時電子報自由電子報 更多>> TOP ．廣告刊登 ．消費者保護 ．兒童網路安全 ．AboutPChome ．徵才 網路家庭版權所有、轉載必究Copyright© PChomeOnline