刑法有關未成年情侶性行為刑事責任之修法研析 - 立法院

民國88年修正之刑法第227條之1增設18歲以下之人與未滿16歲之人為性行為，減輕或免除其刑之規定（兩小無猜條款），其立法理由著重於「年齡相若」之年輕男女，因「相戀自願 ... 跳到主要內容區塊 ::: ::: 研究成果 法案評估 專題研究 兩岸研究 聯合研究 議題研析 委員登入 議題研析 Facebook twitter print envelope ::: 首頁 關於立法院 各單位 法制局 研究成果 議題研析 刑法有關未成年情侶性行為刑事責任之修法研析 撰成日期：106年8月 更新日期：106年8月1日 資料類別：議題研析 作者：方華香 編號：R00261 (一) 立法意旨（保護法益） 一般認為，刑法第227條目的在於保護未成年人身心健全發展，因應未滿16歲男女欠缺性自主同意能力，而予特別保護。

晚近已有認為本條置於妨害性自主罪章並不妥適，蓋本條保護法益如在性自主，從立法上擬制兒少受有性自主的侵害，何以被害人年齡需區分14歲及16歲兩個群組？14歲或16歲之區分有無醫學或心理、社會學之實證研究基礎？14歲以下範圍亦甚廣，包含13歲及1歲幼兒，是否均擬制為無性自主決定權？新近見解爰認為保護法益應在於維護兒少身心健康成長，故只有性剝削（濫用優勢地位，不論有無償或自願與否）情形才有入罪化必要。

民國88年修正之刑法第227條之1增設18歲以下之人與未滿16歲之人為性行為，減輕或免除其刑之規定（兩小無猜條款），其立法理由著重於「年齡相若」之年輕男女，因「相戀自願發生性行為」之情形，刑罰過苛，故一律減輕或免除其刑。

本條之修正似乎已部分尊重未成年人之性自主同意能力，而不完全擬制其為性自主能力之欠缺，其保護法益已傾向為保護未成年人身心發展。

又由於僅得減輕或免除其刑，而非無罪或不罰，仍難脫免對青少年性自主能力不足之立法保護色彩。

(二) 現行規定疑義 現今社會未成年人身心發展，日益成熟，如已有一定判斷能力，出於自願之性行為，國家是否應予尊重或以其他方式（教育輔導）處理，而非一律以刑責介入？未成年情侶交往之性行為是否一定要以刑罰處罰（刑法第227條之1雖訂有18歲以下之人犯罪可減刑或免除其刑之規定，但其中一方仍可能有前科紀錄）？雙方可能同時為加害人亦為被害人，法律上應如何評價？刑罰讓其中一方背負刑事前科紀錄，對未成年情侶雙方的身心發展會更為有利？告訴乃論規定（刑法第229條之1）是否淪為家長要求損害賠償之籌碼？刑法第227條之法益究係保護未成年人，還是保護家長的親權名譽？未成年情侶間多次性行為適用數罪併罰，導致重罰結果，是否符合罪刑均衡原則（情侶間多次性行為與一次性行為，被害人之「損害」是否累次加倍）？ (三) 性自主年齡及未成年人「合意」性行為予以入（除）罪化之立法例觀察 外國立法例針對性自主年齡仍有最低規範，而美國大多數州法訂為16-18歲間（例如：佛羅里達州訂為18歲；紐約州、德州訂為17歲；華盛頓州、蒙特拿州訂為16歲...）；有些州法則是輔以年齡差距為斷，例如美國新澤西州之性自主同意年齡，任何13-16歲的人不得與其他差距5歲以上的人合法地性行為。

德國、日本法制係對與一定年齡以下兒童之性行為（德國：14歲；日本：13歲），採取絕對保護、絕對禁止之刑責規範，至於青少年一定年齡以上至18歲間，則於特定情況下，例如強制、性交易、濫用優勢地位等情事，始以刑責相繩。

十幾歲的青少年間合意性行為之法律效果，立法例不一。

美國有些州法針對年齡相近（一定年齡差距）且自願為性行為（無權力不對等、無暴力等情事）之青少年，設有年齡差距條款（AgeGapProvision）或羅蜜歐與茱麗葉法（RomeoandJulietlaws），分別給予排除刑責、雖有刑責但檢察官不予訴追或減輕罪責、加害人免被登記為性侵害犯等法律效果。

日本刑法則以13歲為性自主年齡之最低限度，13歲以下者以刑法進行「絕對的保護」，不論意思有無及其內容，一律肯定其犯罪；至於13歲至18歲間，則以兒童福祉法及各地方政府之青少年保護育成條例進行「相對保護」，針對強制行為、性交易行為或使兒童為「淫行」（日本判例指出「淫行」並非泛指對青少年一切有關性行為，而係趁青少年身心尚未成熟，利用誘惑、威迫、欺罔或使其困惑等不當手段）予以處罰。

如一對已滿13歲的青梅竹馬在兩情相悅時所為性行為，應無處罰必要。

德國刑法第176條對與未滿14歲兒童之性行為，為絕對禁止，不容反證。

第182條則是對與14-18歲青少年之性行為，在一定條件下才該當客觀不法構成要件，包括利用強制狀態（包括青少年的毒癮、流落街頭、經濟窘境等）、藉由支付對價，以濫用為與其發生性行為之方式、行為人已滿21歲，利用與未滿16歲青少年（雙方已有實力落差）對性自主決定能力的缺陷，濫用與其為性行為等情形。

德國立法者認為法院必須依照個案少年之心智成熟度，認定其有無決定為性行為之能力，而非一概而論，以年齡判斷少年即欠缺性自主能力。

(四) 修法建議 1. 刑法第227條之被害人年齡應修正為單一門檻（區分為14歲及16歲並無法理依據） 由於我國刑法第227條較為接近德國刑法第176條體例，且既置於性自主罪章，如立法擬制兒童之性自主能力有所欠缺而予特別保護，則一定年齡以下兒童應完全被刑法保護，縱使加害人為18歲以下，仍不應免責。

區分為14歲及16歲雙重門檻，是否意味未滿14歲，立法擬制性自主同意能力「完全」欠缺而完全保護，至於未滿16歲，則屬「部分」能力欠缺而部分保護？此種區分並無進一步之醫療、衛生、心理、社會等科學實證研究基礎。

立法層面對於性自主同意年齡之制定或劃分，可能必須要與時俱進，適時調整，不能一成不變。

我國現行刑法第227條規定之14歲、16歲門檻，過於僵化，針對14歲（或一定年齡）以下的兒童，不如日本、德國刑法保護得嚴謹（因我國刑法第227條之1規定，如加害人為18歲以下，可以減刑或免除其刑，然而，加害人如為17歲，而被害人為10歲，雙方實力地位不平等，對被害人保護仍有不足，有違刑法第227條立法擬制未滿14歲性自主同意能力「完全」欠缺而完全保護之立場），針對14歲以上的青少年又不若外國立法例有彈性，或有因應社會變遷、青少年心智發展程度而為檢討必要。

2.刑法第227條之1適用要件應給予更多描述，且應增加不罰之法律效果 觀諸美國州法，設有年齡差距條款或羅蜜歐與茱麗葉法者及德國刑法第182條之法規範文字，加害人與被害人只在一定年齡差距以上、有強制、性交易等濫用優勢地位之性濫用或性剝削行為，始為入罪化（反面言之，在一定年齡差距內，始享有罪刑之減免或除罪化，且不能有強制、性交易等濫用優勢地位之性濫用或性剝削行為）。

我國目前刑法第227條之1僅規定「18歲以下之人犯前條之罪」，要件過於簡化，與外國立法例規範之精密度或嚴謹度無法相比（舉例言之，加害人17歲，被害人為10歲，雙方年齡差距過大，實力地位已有懸殊）；其法律效果又僅規定「減輕或免除其刑」，並無不罰或根本不構成犯罪之選項，無法賦予檢察官或法官就個案考量雙方年齡差距、心智成熟度、雙方社經關係等情事而為不起訴處分或無罪判決之權限，欠缺彈性。

故而，刑法第227條之1之適用要件及法律效果，容有更精緻化或更彈性化規範之可能性。

3.明文擴大司法實務職權之彈性 （1）偵查階段：檢察官不起訴、緩起訴 檢察官應不起訴及職權不起訴事由，分別規定於刑事訴訟法第252條及第253條。

由於刑法第227條之1兩小無猜條款並無「不罰」規定，檢察官無法援引行為不罰為由給予不起訴處分。

然而，在德國或瑞典，若兩小無猜，雙方年齡差距不大，合意為性行為，檢察官或警察可以在偵查階段，就停止所有調查程序。

此部分或可在我國法制中明定，擴大檢察官職權，俾利彈性運用。

在未修法前，檢察官應儘可能依刑事訴訟法第253條之1為緩起訴處分，以處理此類案件。

（2）審判階段：法院論罪科刑應對此類案件為特別考量— A.兩小無猜情侶間多次性行為適用一罪處理比適用數罪併罰妥適 因刑法第56條連續犯規定已經刪除，實務見解以數罪併罰處理之結果，兩小無猜情侶間多次性行為將受到重罰，是否符合罪刑均衡原則？法院必須具體說明青少年間合意多次性行為所造成之「損害」有以數罪併罰而加重宣告其應執行刑之必要性或相當性（情侶間多次性行為與一次性行為，被害人之「損害」是否累次加倍），否則適用一罪處理或許比數罪併罰為妥適。

惟此點恐必須透過修法明定，以利法院適用。

B.緩刑 在兩小無猜合意性行為未除罪化前，宣告緩刑亦是法院可考慮之合理途徑。

蓋此類青少年之合意性行為，未必需要課以刑罰，甚至入監服刑。

法院可考慮依刑法第74條：「暫不執行為適當」宣告緩刑；且現行法亦容許法院在緩刑中要求被告向被害人支付相當數額之財產（刑法第74條第2項第3款），被害如不履行，可撤銷緩刑宣告（刑法第75條之1第1項第4款），實無必要以被告未與被害人成立和解，即不予宣告緩刑，減少家長「以刑逼民」之不當行為。

4.現行刑法第229條之1之主體「未滿18歲之人」應修正為「18歲以下之人」，以與第227條之1規定一致 現行刑法第227條之1規定為個人減免刑罰事由（「18歲以下」之人犯…罪）及第229條之1告訴乃論之設計（後段：「未滿18歲」之人犯…罪）同為刑法第227條之配套規定，依刑法第10條第1項規定，「以下」俱連本數計算，「未滿」未俱連本數，兩者並不一致。

爰建議現行刑法第229條之1之主體「未滿18歲之人」應修正為「18歲以下之人」，以與第227條之1規定一致。