怎樣的規定才配稱之為法律（二）：法實證主義

... 自然法論的的基本意涵與簡短的歷史，本文我們要談的是另一個基本的分類：「法實證主義」（legal positivism）。

我們同樣可以舉一個例子當開頭：. 跳至內容區 關於 基礎 理論 習作 筆記 OurFacebookPage 歡迎加入：即時收到發文通知與相關訊息 歡迎加入：即時收到發文通知與相關訊息 搜尋： 近期文章 法律、道德與民粹主義 我們真的自由嗎？—自由的三種概念 關於哲學論文寫作的筆記 陰影中度過的一生—John Austin小傳 法律跟「道德禮教」有什麼差別？－關於「強制論」的討論 近期迴響 小學徒在法律是最低限度的道德？ OroRo在法官可以解釋法律嗎？－正當性的辯論（一） 陰影中度過的一生—JohnAustin小傳–WTF!JURISPRUDENCE在為什麼我們還要讀奧斯丁？ 匿名在兩個彌爾（二）－表裏一致的自由論（一） JohnLinh在兩個彌爾（二）－表裏一致的自由論（一） 連結 王鵬翔的法理學工作室 DailyNous 菜市場政治學 IVRBlog IVREncyclopaediaofJurisprudence LegalTheoryLexicon LeiterReports MOMATING​惜字亭習字廷 PhilosophyTalk SEMPERVIRIDIS SSRN StanfordEncyclopediaofPhilosophy 台灣法理學會 哲學哲學雞蛋糕 哲思台灣 巷仔口社會學 法理學經典導讀 法哲學、生活與實踐 文章存檔 文章存檔 選擇月份 2021年二月 2020年十一月 2020年八月 2019年五月 2019年三月 2018年三月 2017年十月 2017年六月 2017年二月 2016年十二月 2016年十一月 2016年九月 2016年六月 2016年三月 2016年一月 2015年十一月 2015年十月 2015年九月 2015年六月 2015年五月 2015年四月 2015年三月 2015年二月 2015年一月 2014年十二月 2014年十一月 2014年十月 2014年九月 2014年八月 其它 註冊 登入 訂閱網站內容的資訊提供 訂閱留言的資訊提供 WordPress.com #20201021潤飾文句 繼前一篇我們講到法律有效性的問題、自然法論的的基本意涵與簡短的歷史，本文我們要談的是另一個基本的分類：「法實證主義」（legalpositivism）。

我們同樣可以舉一個例子當開頭： 在未知的時空裡，存在一個雷克斯（Lex）王國，國王當然就是雷克斯一世。

雷克斯一世最近覺得非常不爽，因為王國裡勢力最大的宗教教皇剛剛又依神諭否定他的立法有效性。

雷克斯一世埋怨：「為什麼我要聽教皇的話？我不是這個王國裡地位最崇高的人嗎？難道我立的法還要別人來管嗎？」。

因此，他批示大學士跟他手下的學者們不要只是當吃貨，來幫他想想辦法，看看有沒有一種理論，可以用來對抗宗教對他的限制，別再讓教皇插手他所下的命令，同時可以依此取得統治王國的正當性。

大學士輾轉反側，困擾著：國王這個「凱薩的歸凱薩，上帝的歸上帝」的要求該怎麼樣在理論層次上做到呢？ 假設大學士不再考慮自然法理論的可能性的話（例如霍布斯），那麼我們可以說，大學士需要正是發展某種法實證主義學說。

以下，我們由法實證主義的發展出發，探討實證主義的基本命題。

  法實證主義的發展 法實證主義是現代世界對自然法論危機的一種回應，我們甚至可以說，法實證主義是自然法論之子（顏厥安，1998:239）。

法實證主義的出現常被認為與教會權力沒落、自然科學興起有關。

正如本文故事裡的雷克斯國王，作為國內最高的主權者居然立的法/命令居然會因為教皇一句「跟教義不符啊」就被否定其效力，當然感覺很不好。

現實世界當然也是如此，數世紀以來，王權與教權以來一直都在相互鬥爭，勢力此消彼長，與此同時，自然科學的研究者透過數學、邏輯等科學方法，質疑幾世紀來教會慣輸給人們的東西。

於是，從地球中心說到上帝是造物主等等說法逐漸受到動搖，教會的權威也逐漸減弱，人們轉而相信科學能夠帶來追求更好的生活（科學進步觀）。

儘管法實證主義與科學的興起並無直接關聯，但在這一波教會勢力沒落、自然科學興起的過程中也逐漸發展起來了。

其中對法實證主義影響最為深遠的，莫過於孔德（Comte）與休謨（DavidHume）的學說。

孔德與休謨都信奉自然科學的研究方法，為了能建立法律本身的科學性與知識性，他們要求對法律進行經驗性的研究，並區分「實然」與「應然」兩個不同的面向，主張二者相互分離，不可混為一談。

這個「實然」與「應然」的分別，在法律的研究上，就成了「法律」與「道德」的劃分，前者是經驗性的、分析性的各種由人所創造的法律規則與法律事實；後者則是社會上的道德、宗教信仰的教條等規範性的標準。

法實證主義因而會主張其研究對象是經驗上的「法律」，應然的「道德」標準則是歸給倫理學、立法論等學門去研究。

  基本主張 法實證主義經過幾個世紀的發展，出現了各種版本，但其基本主張是不變的： 所有的法律事實（legalfacts）都可以終局的且僅僅由社會事實所認定，且法律體系的存在與內容也必定是終局的由關於人們的所思、意圖、宣稱與作為所建立的（Shapiro,2011:27）。

如果這個定義顯得太複雜，那麼我們可以舉一個例子說明： 在台灣，依照憲法第170條，由立法院三讀通過，總統公佈者，就是法律。

因此，即便法案在立法院只是複誦兼改錯字，只要三讀通過了，總統也公佈了，那麼不管那規定了什麼，這部規則就是法律。

根據法實證主義，上述的法律條文、立法者與總統的行動成了我們認定一項規則為有效法律的「根據」（儘管並非毫無爭議），至於通過的法律是好是壞、立法者在立法過程中的動機、個人信念或道德觀，在此並不相關。

法理學者奧斯丁（JohnAustin）就說了一句有代表性的名言： 法律的存在是一個問題，法律的好壞則是另一個問題。

  幾個代表性的命題 二十世紀，英國法理學家哈特（H.L.A.Hart）整理了經常被看做是法實證主義的五個代表性命題： 1.法律是人類的命令； 2.法律與道德之間，或在法律是什麼與應該是什麼之間，並沒有必然的關聯（分離命題）； 3.主張對法律概念的分析是值得進行的，但它應該與對法律概念的其它面向的研究（如：歷史、社會學研究）分開進行； 4.法律體系是一個「封閉的邏輯系統」，法律裁判可以僅運用邏輯技巧，而不需參考社會目標、政策、道德標準等，直接從既定的法律規則中導出。

5.主張道德判斷無法如事實的陳述般透過理性辯論、證據或論證等方式被建立或予以辯護，亦即，價值的不可知論（或倫理學的不可知論）。

其中重要的是，哈特主張這五個命題是可以相互分離、分別成立的，即便否認了其中一個也不會影響其他幾點。

以當前學界的共識來看，第二個命題即主張法律與道德間並沒有必然關聯的分離命題，是法實證主義的核心命題，任何一種法實證主義都會捍衛這個主張。

  例子與小結 綜合以上，我們知道了法實證主義的淵源，以及其基本主張，但我們還沒有解決大學士頭痛的問題。

法實證主義的類型很多，在此無法一一列舉，但我們可以舉一個理論來作為結尾， 「奧斯丁的法律命令論」（Austin’sImperativeTheoryoflaw） 簡單來講，奧斯丁（JohnAustin）發展其理論的背景，是為了對抗上帝的自然法，樹立世俗國家的權威地位。

他的理論可分為兩個部分，其一是「主權」（sovereign），其二則是「法律」（law）。

就主權而言，奧斯丁宣稱一國內的主權者是握有統治權的個人或群體，其具備能夠對其發佈命令的對象施以制裁或不利後果的能力，並在國內擁有至上的權威。

因此，法律必須由主權者發佈才行，奧斯丁透過這種主權者理論來取代本質論、神諭或理性等自然法論。

對應這個主權論，奧斯丁發展了其對法律的看法：法律是政治上位者（politicalsuperiors）對政治下位者（inferiors）所發佈的、以制裁（sanction）為後盾的命令（command）。

在此，政治上位者指的就是主權者。

奧斯丁法律命令理論不乏批評者，細節之後會再談及，在此我們可以討論其法實證主義元素。

參照哈特提出的五大命題，我們可知奧斯丁的理論具有： 1.法律是人類的命令； 2.法律與道德之間，或在法律是什麼與應該是什麼之間，並沒有必然的關聯（分離命題）； 3.主張對法律概念的分析是值得進行的，但它應該與對法律概念的其它面向的研究（如：歷史、社會學研究）分開進行； 哈特分析，早期的英國法實證主義者邊沁（JeremyBentham）與奧斯丁都主張命題一到命題三，不主張命題四跟五；同時，奧斯丁這套理論，正好從兩方面一起解決了大學士的問題：樹立世俗權威，以及法律的資格可以單純依其立法事實確認，不需要也不會再因其他權威而受到限制了。

  延伸閱讀 H.L.A.Hart(1958),PositivismandtheSeparationofLawandMorals,inHavardLawRev.71. H.L.A.Hart(2013),TheConceptofLaw,3rded.,Oxford:ClarendonPress. JohnAustin(1995),TheProvinceofJurisprudencedetermined,WilfridE.Rumbleed.CambridgeUniversityPress. ScottShapiro(2011),Legality,Cambridge,Mass.:BelknapPress. IanMcLeod著，楊智傑譯，法理論的基礎，臺北：韋伯文化。

陳景輝（2007），法律的界限−實證主義命題群之展開，北京：中國政法大學出版社。

顏厥安（1998），法與實踐理性，臺北：允晨。

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